泰州市人民政府关于印发泰州市军人抚恤优待实施细则的通知

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泰州市人民政府关于印发泰州市军人抚恤优待实施细则的通知

江苏省泰州市人民政府


关于印发泰州市军人抚恤优待实施细则的通知

泰政发〔2008〕136号


各市(区)人民政府,市各有关部门(单位):
《泰州市军人抚恤优待实施细则》已经市政府第8次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。

二○○八年九月二十七日

泰州市军人抚恤优待实施细则

第一章 总则
第一条 为了完善军人抚恤优待制度,根据《军人抚恤优待条例》(以下简称《条例》)和《江苏省实施〈军人抚恤优待条例〉办法》(以下简称《办法》),结合本市实际,制定本细则。
第二条 中国人民解放军现役军人(以下简称现役军人)、服现役或者退出现役的残疾军人、复员军人、退伍军人、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属、享受生活补助的参战退役人员以及现役军人家属,在本行政区域内依照本细则规定享受抚恤优待。
第三条 军人抚恤优待,实行国家和社会相结合的方针,保障军人的抚恤优待与全市经济社会发展相适应,确保抚恤优待对象的抚恤补助、社会优待与抚恤优待对象自身劳动收入及其它合法收入总和不低于当地的平均生活水平。
第四条 建立军人抚恤优待标准自然增长机制,优抚经费实行社会化发放。军人抚恤优待所需经费,除中央、省财政安排的以外,由各市(区)人民政府负担,实行专款专用,并接受财政、审计部门的监督。
鼓励社会组织和个人对优抚事业提供捐助。
第五条 设区的市人民政府民政部门主管全市的抚恤优待工作,负责指导、检查和督促《条例》、《办法》和本细则的全面落实。各市(区)人民政府民政部门负责本行政区域内的抚恤优待工作。
本市行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位、其它经济组织、以及城乡基础群众性自治组织和公民,都应当依照本细则,履行各自应尽的军人抚恤优待责任和义务,关怀、尊重抚恤优待对象,开展各种形式的拥军优属活动。
第六条 各级人民政府对在军人抚恤优待工作中作出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励。
第二章 死亡抚恤
第七条 各市(区)人民政府依法对烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属(以下简称“三属”)给予抚恤。
第八条 “三属”由户籍所在地市(区)人民政府民政部门凭批准、确认机关发给的《烈士通知书》、《因公牺牲军人通知书》、《病故军人通知书》分别核发《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》,办理抚恤登记;其一次性抚恤金和一次性抚慰金标准、享受对象和持证人顺序按《条例》、《办法》的有关规定执行。
第九条 对符合下列条件之一的“三属”,由其户籍所在地市(区)人民政府民政部门核发定期抚恤金:
(一)父母(抚养人)、配偶无劳动能力、无生活费来源,或者收入水平低于当地居民平均生活水平的;
(二)子女未满18 周岁或者已满18 周岁但因上学或者残疾无生活费来源的;
(三)兄弟姐妹未满18 周岁或者己满18 周岁但因上学无生活费来源且由该军人生前供养的。
“三属”的定期抚恤金,应当从批准为烈士、确认为因公牺牲和病故军人之日起,向符合享受定期抚恤金条件的遗属发放。
对符合享受定期抚恤金条件的遗属,由户籍所在地市(区)民政部门发给《定期抚恤金领取证》。
第十条 领取定期抚恤金的军人配偶再婚的,对军人父母(抚养人)、子女已经履行完或者继续履行赡养、抚养义务且生活困难的,可以继续发给定期抚恤金。
第十一条 “三属”定期抚恤金标准,应当以当地上年度在岗职工平均工资为参照基数,按省规定的比例确定,并实行自然增长。对于依靠定期抚恤金仍有困难的“三属”,户籍所在地市(区)人民政府可以采取其他方式予以补助。
未享受定期抚恤金的烈士、因公牺牲军人、病故军人的父母 (抚养人)、配偶,其收入水平低于当地同类对象定期抚恤标准的,可以向户籍所在地市(区)民政部门申请补助,经确认后,应当按照同类对象的定期抚恤金标准给予补差。
第十二条 领取定期抚恤金的“三属”死亡后,对其家庭一次性增发6 个月其原享受的定期抚恤金,作为丧葬补助费,同时注销其《定期抚恤金领取证》,并从死亡后的第二个月起停发定期抚恤金。
第三章 残疾抚恤
第十三条 退出现役的残疾军人,凭《中华人民共和国残疾军人证》、退出现役证件、户口簿到户籍所在地市(区)人民政府民政部门申请换证并办理抚恤登记。户籍所在地市(区)民政部门应当对残疾军人残疾情况对照其档案材料进行审查,必要时可以复查鉴定残疾情况。
第十四条 现役军人因战、因公致残未及时评定残疾等级,退出现役后或者医疗终结满3年后,本人(精神病患者由其利害关系人)向户籍所在地市(区)人民政府民政部门申请补办评定残疾等级的,提供本人申请、身份证、户口簿、退役证明、服役期间因战、因公致残的原始档案记载或者原始医疗证明和病历,按《江苏省<伤残抚恤管理办法>实施细则》的规定程序办理。
退出现役的残疾军人,因原残疾情况发生变化,原定残疾等级与残疾情况明显不符,本人(精神病患者由其利害关系人)申请调整残疾等级的,提供本人申请、县级以上医院出具的残情变化证明、《残疾证》,按前款规定程序办理。
第十五条 现役军人因病致残,在服役期间未办理评定残疾等级的,退出现役后,民政部门不予补办评定残疾等级。
第十六条 残情医学鉴定的医院由设区的市级人民政府民政部门会同卫生部门确定,由医疗卫生专家小组,根据《军人残疾等级评定标准(试行)》(民发〔2006〕110号),出具残疾等级医学鉴定意见。
第十七条 伤残人员评定、调整等级后,从批准后的第二个月起,由户籍所在地市(区)人民政府民政部门按规定予以抚恤。伤残人员抚恤关系转移的,其当年的抚恤金由部队或者迁出地的民政部门负责发给,从第二年起由迁入地民政部门按当地标准发给。
本次调整残疾等级与上次调整相隔时间原则上不少于两年。
第十八条 无工作单位或者无固定收入的残疾军人的抚恤金标准,以当地上年度城镇在岗职工平均工资为参照基数,按照省规定的比例确定,实行自然增长,所需经费由中央和地方各级财政共同负担。
在国家机关、社会团体、企业事业单位工作或者领取离退休费的残疾军人的残疾抚恤金,按照国家制定的标准执行,其工资或者离退休费与残疾抚恤金之和低于前款同等级残疾军人残疾抚恤金标准的,本人可以向户籍所在地市(区)人民政府民政部门申请补助,经审核确认后,应当给予补差。
第十九条 退出现役的因战、因公致残的残疾军人经户籍所在地市(区)以上医疗机构鉴定确属因旧伤复发死亡的,由户籍所在地市(区)人民政府民政部门按照因公牺牲军人的抚恤金标准发给其遗属一次性抚恤金,并从死亡后第二个月起停发残疾军人抚恤金。符合本细则第九条规定条件的,其遗属享受因公牺牲军人遗属定期抚恤待遇。
退出现役的因战、因公、因病致残的残疾军人病故的,对其遗属增发12 个月的残疾抚恤金,作为丧葬补助费,并从死亡后的第二个月起停发残疾抚恤金。其中,因战、因公致残的一至四级残疾军人因病死亡的,其遗属享受病故军人遗属抚恤待遇。
第二十条 退出现役的残疾军人需要配制假肢、代步三轮车等辅助器械的,由本人向户籍所在地市(区)人民政府民政部门提出书面申请,经核准后,逐级报省人民政府民政部门解决。
第四章 优待
第二十一条 现役军人、残疾军人、“三属”可以凭有效证件优先购票乘坐境内运行的火车、轮船、长途公共汽车以及民航班机;其中残疾军人凭《中华人民共和国残疾军人证》享受即期市场票价的半价优待。现役军人、残疾军人凭士兵证、军(警)官证、《中华人民共和国残疾军人证》,“三属”、在乡老复员军人凭民政部门印制的抚恤优待有效证件免费乘坐市内公共汽车。
第二十二条 现役军人、“三属”、残疾军人、在乡老复员军人凭有效证件,免购门票参观游览本市境内公园、纪念馆、博物馆和名胜古迹。
第二十三条 义务兵服现役期间,其家庭由当地人民政府发给优待金或者给予其他优待,所需经费由当地人民政府筹集。优待金城乡统一标准,按不低于当地上年度城镇居民人均可支配收入的30%确定。在西藏地区服役的义务兵家庭优待金,按不低于三倍标准发放。
第二十四条 义务兵家庭优待金发放年限按照《中华人民共和国兵役法》规定的义务兵服役期限执行。对服役满一年但未满义务兵服役期限的义务兵,按其实际服役年限发放。
第二十五条 优待金由义务兵入伍时的户籍所在地市(区)人民政府民政部门负责发放。非户籍所在地入伍的义务兵,不予优待。在校大学生应征入伍后的优待,按省有关规定执行。从地方直接招收或从部队选拔招收的军队院校学员及军队文体类专业人员的家庭,以及从地方直接招收士官的家庭,不享受优待金。
第二十六条 对重点优抚对象的医疗保障,参照省市有关规定执行。总的原则是保障一至六级残疾军人现有的医疗待遇不降低。其它重点优抚对象执行我市“五位一体”医疗保障体制,各类人员的个人自付比例不得超过省《办法》十九条规定,具体办法由市(区)人民政府根据实际情况制定。享受生活补助的参战退役人员参照带病回乡退伍军人医疗待遇执行。
第二十七条 在乡复员军人,由户籍所在地市(区)人民政府民政部门给予定期定量生活补助,其标准按省规定的比例确定,实行自然增长。
对精减回乡的复员军人,其精减补助标准低于在乡复员军人补助标准的,由户籍所在地市(区)民政部门按其同入伍时期的在乡复员军人补助标准给予补差。
既是在乡复员军人又是残疾军人双重身份的优抚对象,定期抚恤金或补助金享受其中的最高标准,并增发10%。重点优抚对象中的孤老、孤儿,定期抚恤补助金在原标准的基础上增发20 % 。
第二十八条 持有复员军人证件、有固定收入但标准低于同期入伍在乡复员军人定期补助标准的,应当向户籍所在地市(区)人民政府民政部门申请补助,经确认后,给予补差。
第二十九条 对在农村的和城镇无工作单位且生活困难的带病回乡退伍军人、参战退役人员,按上级规定发给生活补助。
第三十条 领取定期定量生活补助的复员军人、带病回乡退伍军人、参战退役人员病故后,发给6个月定期定量生活补助作为丧葬补助。
第三十一条 领取定期定量生活补助的复员军人和1954 年10 月31 日前入伍的残疾军人死亡后,其配偶本人无固定收入的,由户籍所在地市(区)人民政府民政部门按照当地城镇最低生活保障标准发给生活补助。
第三十二条 在国家机关、社会团体、企业事业单位工作的残疾军人,享受与所在单位工伤人员同等的工作报酬、社会保险和福利待遇。任何单位不得因残疾将其辞退、解聘或者解除劳动关系。残疾军人按等级享受工伤相关待遇,已退出工作岗位并与企业解除劳动关系的残疾军人,可以按解除劳动关系时执行的工伤保险政策规定,享受相关工伤保险待遇。
因企业解散、被依法撤销、宣告破产等原因失业的残疾军人,由原单位的主管部门和户籍所在地市(区)人民政府按相关规定负责落实其基本生活、医疗待遇。
第三十三条 依靠定期抚恤金、补助金生活的重点优抚对象,凭《江苏省重点抚恤优待对象优待证》,可以参照享受当地各项优惠政策。重点优抚对象享受城乡居民最低生活保障时,其抚恤金、补助金、优待金和立功荣誉金不计入家庭收入。
第三十四条 重点优抚对象在同等条件下优先享受社会救助、救济,在遭受自然灾害的地区,优先安排其生活和住房。
第三十五条 重点优抚对象凭有效证明,享受下列住房优待:
(一)具有市(区)常住城镇户口,人均住房面积在市区住房保障标准之内的重点优抚对象,申请廉租住房保障的,抚恤补助金不计入家庭收入;符合廉租住房实物配租条件的,凭民政部门印制的抚恤优待证件予以优先解决。
依靠抚恤补助生活的优抚对象承租公房的,在住房保障面积标准范围内的,租金按廉租住房租金标准执行,超保障面积标准以外的公房部分,提租后新增租金予以减免。
(二)申请经济适用房,抚恤补助金不计入家庭收入,符合条件购买经济适用房的,应优先解决。
(三)居住农村的重点优抚对象,无力解决住房困难的,由户籍所在地市(区)人民政府优先列入当地危旧房改造对象,并实行补助,补助标准由市(区)人民政府规定。
第三十六条 市(区)以上人民政府应当坚持行政调配和市场调节相结合的原则,做好随军家属就业安置工作。随军随调家属在省政府规定时间内未落实就业的,安置地人民政府应当按照当地城镇居民最低生活保障标准给予补助,保障其基础生活。自谋职业的随军随调家属,按照国家、省和各地有关规定给予优待,当地政府可以按照一定标准发给其一次性安置补贴。
第三十七条 义务兵和初级士官退出现役后,报考国家公务员、高等学校或者中等职业学校,在同等条件下优先录取。
第三十八条 抚恤优待对象及其子女的教育优待,按照国家、省有关规定执行。现役军人子女入学、入托、入园以及要求转学、插班的,在同等条件下优先办理。
第三十九条 实施现役军人、在乡老复员军人立功奖励制度。现役军人荣立三等功的,一次性奖励不低于当年义务兵家庭优待金的20 % ,二等功的不低于40 % ,一等功以上的不低于50%。
领取定期定量生活补助的复员军人,在战争年代荣立战功的、按照省规定的标准发放立功奖励金。
对未享受定期抚恤金的烈士父母(扶养人)、配偶,由户籍所在地市(区)人民政府每年按照同类对象抚恤金标准的1/5发给慰问金。
上述所需经费列入财政预算,由市(区)人民政府民政部门负责发放。
第五章 附则
第四十条 违反本细则的行为,依照《条例》和其它法律、法规规定应当予以处罚的,从其规定。
第四十一条 本细则未提及事项,按《条例》、《办法》和现行政策执行。
第四十二条 本细则所称复员军人是指在1954年10月31日前入伍、后经批准从部队复员的人员。带病回乡退伍军人,是指在服役期间患病,尚未达到评定残疾等级条件并有军队医院证明,从部队退伍的人员。参战退役人员,是指1954年11月1日以后入伍并参战的、在农村和城镇无工作单位且家庭生活困难的军队退役人员。
第四十三条 本细则自2008年10月1日起施行。


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关于缴税期限内扣除节假日的通知

海关总署


关于缴税期限内扣除节假日的通知
海关总署


广东分署,各直属海关:
关于缴税期限中所含节假日的扣除问题,我署曾在〔1989〕署税字第881号文规定:“如星期日或节假日位于征税期末尾可相应顺延,除此之外不予扣除。”去年每周实行5天工作制后,按上述规定扣除节假日,纳税期限比较紧张,如中间遇春节、国庆等节假日,在上述期限内
纳税确有困难。经研究决定,自1996年6月1日起,不论节假日位于纳税期限任何阶段,均予以扣除,保证企业有7个法定工作日缴纳税款,原881号文关于纳税期限的扣除规定同时废止。
特此通知。



1996年5月13日
  公民的消费活动是经济社会发展的重要动力源泉。保护消费者合法权益,创造良好消费环境,构建和谐消费关系,不仅对推动经济持续健康发展意义重大,对维持社会稳定和构建和谐社会也至关重要。随着经济社会的飞速发展,特别是新技术的发明和运用,经营模式和交易方式持续创新,各种新型服务项目及消费方式不断涌现,而消费关系中固有的非理性消费、经营者诚信度缺失、行业监管缺位等问题仍很突出,消费者权益受损的现象也越发频繁。1993年出台的《消费者权益保护法》至今已20年,由于历史的局限性和制定法本身的滞后性,《消费者权益保护法》中的许多原则性规定和立法空白难以适应新的司法实践的需要,且修改立法和制定相应的司法解释工作也未能及时跟进,致使消费者权益纠纷案件的审理工作中遇到了许多新难点和疑点问题,亟需解决。

首当其冲的问题是《消费者权益保护法》的适用范围问题,这一问题直接关系到《消费者权益保护法》作用的发挥。对于这部事关千家万户的法律,从诞生伊始其适用范围一直存在争议。由于法条规定的不明确性,一方面困扰着广大消费者,即其能否适用该法第49的规定,获得双倍赔偿;一方面也困扰着法官,即如何认定“消费者”身份。现今《消费者权益保护法》正在修订过程中。《消费者权益保护法》亟需要解决的问题即是其适用范围问题。笔者不揣浅陋,对于在司法实践中针对消费者权益保护法适用范围存在争议的几个问题逐一做讨论。

一、单位是否为消费者,是否适用《消费者权益保护法》

《消费者权益保护法》 第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”由于我国没有法律意义上的“消费者”概念,对于单位是否属于消费者,是否属于《消费者权益保护法》的调整范围,学术界存有较大的争议。绝大多数学者倾向于消费者仅限于社会个体成员,反对将单位纳入消法调整,认为“消费者”指的是“为自己和家庭生活消费的目的而购买商品、接受服务的自然人。”其主要理由是,国际标准化组织消费者政策委员会第一届年会曾明确指出,“消费者” 指为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。《消费者权益保护法》虽没有明确界定,但从保护在消费过程中处于经济弱者地位的往往是公民个人的角度出发,对消费者身份界定为自然人符合国际惯例。只有少数学者赞同单位是消费者,认为“消费者不能仅限于个体社会成员,也应包括法人组织,如事业单位、社会团体等等。”[1]其主要理由是,《消费者权益保护法》(草案) 在审议时明确将单位排除在消费者之外,但有意见提出,单位购买生活资料最后也是由个人使用,保护消费者权益的范围可以不排除法人和其他组织,只要用于生活消费的,都可以适用本法。因此,《消费者权益保护法》(草案)中“前款所称消费者,是指消费者个人”被删去了。况且,现实生活中单位生活消费的现象大量存在,单位购买生活消费品作为福利分发给职工个人是常见现象,有的虽非生活福利,但最终也归个人使用。在这种情况下,单位(法人或者其他组织)可作为生活消费的主体纳入消费者范围。司法实践中对于消费者是否仅限于自然人还是包括单位亦存在争议,曾出现过单位以消费者身份到法院起诉的情形。这主要存在于单位为解决职工的生活需要以单位福利性质为职工购买的手机、电话卡、上网卡、食品和日用品等情形中。对于此类诉讼,有的法院认为,这种情况符合《消费者权益保护法》第2条的规定,单位应当属于消费者,这样有利于对消费者更充分的保护,应当适用《消费者权益保护法》。有的法院认为,单位不能作为消费者,消费者仅仅限于个人。单位购买商品虽然是为了职工的生活消费而非进行经营,但是出现消费者权益受损害的情况,职工仍然可以自己名义向经营者主张权利或者单位代理其主张权利。如果将单位列为消费者,可能与《消费者权益保护法》保护弱者的理念相悖。另外,从各个地方出台的《消费者权益保护法》实施条例的情况来看,规定也并不统一。认可消费者的概念应当包括单位的省份有上海、湖南、江西、黑龙江、贵州、河南、海南等地,但是与之相对应的是仍然有相当一部分省份没有将单位列入 《消费权益保护法》的适用范围内。

笔者认为,从对消费者权益给予特别法保护的角度考察,不宜将该法规定的消费者扩大解释为包括单位(法人或者非法人组织)。

首先,从《消费者权益保护法》的立法宗旨来看,其目的是保护现代消费社会中的弱者。个体社会成员处于消费关系中的弱者。我国国家标准《消费品使用说明总则》规定,消费者是“为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”从域外法的情况看,大多数者强化对个人消费者的保护,对法人或者组织消费一般没有特别的保护,其对消费者保护的立法也多将消费者限定于自然人。例如,1994年欧盟《 不公平消费合同条款指令 》 规定 ,消费者是出于非职业目的的缔结合同的自然人。欧盟《电子商务指令》认为,消费者是指为了行业、业务或职业以外的目的购买商品或接受服务的任何自然人。因此,从《消费者权益保护法》的立法宗旨看,消费者的范围应当限定于自然人。

其次,从消费者权益的内容来看,《消费者权益保护法》 确定的消费者权益大多与个人享有的权利联系在一起,如知悉权、选择权、索赔权等。单位是法律拟制的人,而非真正生物意义上的人,自然人独享的权利其并不能享有,比如受尊重权。《消费者权益保护法》所谓的消费是指个人消费,或者说是直接消费,而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品,或订立有关服务合同而接受一定的服务,但就生活消费而言,单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务,也就是说不能从事某种生活消费。只有个人才是生活资料的终极消费者。这些组织、单位拥有的消费行为,总要以实物或服务的形式,有偿或无偿地转归个人消费,承受消费权益的主体仍然是个人。[2]

再次,从法律适用来看,将单位的概念排除于消费者之外,在法律适用上并不存在障碍。如果出现消费者权益受损的情况,单位可以按照 《合同法》、《侵权责任法》和《产品质量法》等规定主张权利,而不是适用《消费者权益保护法》。

二、知假买假者是否为消费者,是否适用《消费者权益保护法》

《消费者权益保护法》第49条规定 ,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。

《消费者权益保护法》 第49条关于双倍赔偿的规定,催生一个新生的行业,即职业打假人,这恐怕是立法者始料不及的。自王海举起打假大旗以来,全国各地出现了不少类似的维权组织和职业打假人。对于职业打假人的法律地位,理论上存在着很大争议。一种意见认为,根据《消费者权益保护法》的规定,“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”,受到法律保护。但对于职业打假人来说,其并非出于生活消费的目的,有的甚至也并非以维权为目的,而是希望借此为个人谋取不当利益,因此这些职业打假人不应属于《消费者权益保护法》的保护范围。另一种意见认为,购买商品只要不用于生产,就应当视为生活消费。至于是“知假买假”、还是“不知假买假”并不重要,况且法律并无禁止性规定,司法实践中没有必要对此刻意区分。如果认定知假买假者不属于消费者,会产生这样一种情况:购假者没有资格退货只能自己使用,反过来他又成了消费者。

职业打假人是否属于《消费者权益保护法》界定的消费者的范畴,已经成为审判实践中困扰审判人员的一大问题。通常法院是以是否属于“为生活消费需要”来进行判断。不同法院和法官对此认定的标准存在较大差异。有的判例以购买商品或接受服务的类别来区分,有的以购买商品的价值或数量等因素来判断,有的以消费者个人的消费能力、经济实力和消费习惯来认定。例如某消费者在4S店购买了一辆经过修理后当做新车出售的比亚迪汽车,发现后以受到欺诈为由向法院起诉要求双倍赔偿,法院认为经营者存在欺诈,应当适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿,就判决经营者双倍赔偿价款。另外一个类似情况,也是因为消费者购买了别人用过的皇冠汽车当做新车来销售,法院认为,原告刚毕业参加工作不久,购买价值40多万元的汽车,明显不属于为生活消费而购买商品的情形,如果使用双倍赔偿对经营者很不利,不属于消法调整范围,对消费者双倍赔偿请求不予支持。还有一个案件,原告购买在一个商场以市场价同时购买3部智能手机,但事后发现这是山寨机,起诉法院要求双倍赔偿,法院仅支持1部手机的双倍赔偿,对另外2部判决返还价款。其实这就是对“为生活消费”的理解不同造成的。[3]笔者认为,对于所谓的“知假买假者”也应当适用《消费者权益保护法》的规定。

首先,从消费者的定义来看,消费者的含义比较广泛,而且其是一个相对的概念,消费者是相对生产者、销售者而言的,凡是与生产者或经营者进行交易,从他们手中购买商品,除本身也是经营者外,应被看作是生活消费。消费者不仅包括为自己生活需要购买物品的人,也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品,以及替家人、朋友购买物品,代理他人购买生活用品的人。消费是由需要引起的,消费者购买商品和接受服务的目的是为了满足自己的各种需要,购买商品和接受服务本身体现着消费者一定的经济利益的追求。任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手,不是为了专门从事商品交易活动,其购买行为就属于生活消费,他或她便是消费者。因此,从购买数量上判断购买人的目的是否为生活消费,恐怕有失偏颇。

其次,从规范市场秩序的角度来说,不管是不是知假买假,这些人买到的确实是有问题的商品,《消费者权益保护法》就应该保护。且他们的存在不论动机如何,确实潜移默化的促成了中国消费者的维权意识,改变着消费市场格局。从消费者保护立法的目的来看,是为了强化对消费者的保护。如果坚持知假买假不属于消费者的观点,就会使得消费者的概念过于狭窄,使消费者作为一个整体的利益主体得不到法律的有效保护,也起不到打击不法商人的作用。即便消费者被证明为“知假买假”,从制裁、打击违法经营者,建立健康、规范、有序的市场经济秩序考虑,也应认定“知假买假”者为一般的消费者,给予正常的法律保护。法律不保护“知假买假”的有一定消费知识的人,违反了权利主体资格平等保护的法理学基本原理。从《消费者权益保护法》的立法本意来说,它首先是保护消费者权益,使消费者在消费过程中受到的侵害得到补偿。无论职业打假者主观意图为何,其行为客观上是为了保护消费者的权益,维护诚实商家的利益以及公平公正的市场交易秩序和竞争秩序。[4]退一步讲,即使消费者构成欺诈,那也只能是另一种法律关系,不能与判断消费者资格的标准混为一谈。

再次,从实务操作层面上看,是否知假买假是个主观判断问题,很难举证。除非购买者自己承认,否则很难认定。而且现在的产品结构日益复杂,很多产品的技术密集型特点越来越强,产品的瑕疵往往不是表面的,而是隐蔽的,不是凭肉眼检查就能知晓的,因此买受人即使能够凭经验判断是否属于假冒伪劣产品,但在很多的情况下也只是一种推断,并不是最终的判断,是否属于假冒伪劣,还应当由专门的机构进行检测。尤其应当看到买受人买到的确实属于假冒伪劣商品,对于其本身就是一种损害,如果不适用《消费者权益保护法》的保护,意味着其不能够退货,这对其来讲,也是不公平的。因此,判断生活消费不宜以购买的目的与数量作为判断标准。司法实践中对于职业打假人作为代理人进行诉讼的案件也难以定位。而且对于当事人主要通过自行和解达成协议然后原告提出撤诉的形式解决的案件,法院就更难以认定是否是知假买假行为。

三、商品房买卖是否适用《消费者权益保护法》

近年来,随着房地产业的持续升温和人民群众居住条件的不断改善,开发商在履行商品房买卖合同中违约,买主以开发商为被告的案件呈逐年增多趋势。商品房销售中的欺诈行为是否适用《消费者权益保护法》第49条,审判实践中也不统一。有的省份如浙江出台了《浙江省实施办法》,明确把商品房纳入调整范围。但绝大多数地方对于商品房买卖是否适用《消费者权益保护法》并未作出明确规定。

有些法院认为,房屋作为一种商品,购房系商品买卖行为,当经营者有欺诈行为时,适用双倍赔偿应无问题。因为,《消费者权益保护法》中规定的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品,动产或不动产均包括在内,消费者以生活消费之目的购买商品房的,商品房应是《消费者权益保护法》规定的商品,因此产生的争议应适用该法。就消费者权益保护而言,消费者于商品房的交易过程中属于经济上弱者的地位,且购买商品房往往是消费者一身积蓄所得的成果,《消费者权益保护法》 中规定的消费者权利,在商品房的交易中应该予以适用。从惩罚性赔偿金制度的立法目的分析,如果商品房交易不适用该条文,开发商的欺诈行为不承担双倍赔偿的民事责任,一方面消费者得不到合理的补偿与鼓励,另一方面不能制裁、吓阻开发商的欺诈行为,难以建立规范有序、诚实守信的商品房交易市场。[5]

持相反观点的法院认为,商品房是大件商品,是不动产,不适用《消费者权益保护法》的该条规定;房屋经过验收合格,不会存在质量问题,不适用该条规定;房屋不属于《产品质量法》的调整范围,应当适用《城市房地产管理法》进行判决;对商品房即使采取“双倍赔偿”的惩罚手段对经营者远远不会造成“伤筋动骨”,这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击力很小,一旦刻意强调按《消费者权益保护法》调整,将会给市场交易秩序带来难以想象的干扰和破坏,造成“公平”与“秩序”之间的严重失衡。[6]

笔者认为,商品房买卖不适用《消费者权益保护法》第49条。

首先,从《消费者权益保护法》起草的背景来看,《消费者权益保护法》制定时,针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题,其适用范围不包括商品房。该法保护的主要是生活消费,而从我国的现实情况看,房价高居不下,商品房的投资属性多于其消费属性。商品房买卖合同金额巨大,动辄数十上百万,如判决双倍赔偿,将导致双方利害关系的显失平衡,在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。

其次,《产品质量法》 明文规定其适用范围不包括建筑物。商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异,商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况,与普通商品交易中的欺诈行为也不能等量齐观。商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。

四、购买汽车是否适用《消费者权益保护法》

当前我国汽车已经进入千家万户,与汽车消费相关的案件与日俱增,由于汽车“三包”的规定迟迟没有出台,相关案件的处理没有一个统一的标准。各地法院在审理此类案件时,做法也不统一。比如,在汽车存在质量问题的情况下,有的法院参照《消费者权益保护法》的规定予以处理,认为消费者购买的车辆存在瑕疵属于影响其正常使用,经两次以上维修仍无法正常使用的,有权要求销售者退货并赔偿损失。有的法院则认为,汽车尚不属于国家规定的“三包”产品,汽车“三包”规定也尚未出台,当汽车出现质量问题时,消费者不能据此要求销售商更换车辆,但双方之间形成的车辆买卖合同关系属《合同法 》的调整范畴 ,当汽车质量不符合约定 ,不能实现购车目的时,消费者可以依据《合同法》规定要求销售者更换车辆。

笔者认为,汽车消费应当属于生活消费。在汽车“三包” 规定已经两次面向全国公开征求意见的情况下,将汽车消费纳入消费者权益保护法的范畴,实行“三包”,是大势所趋,将家庭购买汽车列入《消费者权益保护法》的范畴,既有利于维护消费者的合法权益,又有利于促进汽车销售者诚信经营,促进汽车销售市场的健康发展。