正义本不该以如此之大代价来实现

杨涛


一个标的额为8237.7元的民事诉讼，竟让四川省三级检察院就花费了近4万元司法成本，这还不包括不算当事人李祥文风餐露宿所消耗的诉讼费用与5年的时间成本，也不算三级法院耗费的诉讼费用。（《法制日报》）
本案的案情并不复杂，李祥文原是简阳市真空泵厂社队农机人员，因长期驾驶拖拉机导致耳聋，不再胜任该工作。该厂根据有关文件的规定，于1996年12月30日上午，合计算给李一次性生活补助费8237.7元。因当时该厂无现金兑现，又将此款转为筹资款，并出具了收据。当日下午，该厂由集体所有制转为民营股份制企业(更名为四川省华西通用机器公司真空泵厂)，李祥文的筹资款票据随资产、财务一并移交。接收人胡某以仅有票据未入账，系原厂长乘转制之机“草办”为由不予认可。简阳市法院一审认为，李祥文以被告厂欠其集资款为由，向法院起诉与事实不符，该纠纷属李祥文与用工单位之间的劳资纠纷，不属人民法院直接受理范围。万般无奈的李祥文向简阳市人民检察院申诉，经资阳市人民检察院向资阳市中级法院提出抗诉，资阳市中院指令一审法院再审，简阳市法院再审维持了一审的裁定。李祥文又向四川省检察院申诉，四川省检察院向四川省高级人民法院提出抗诉，四川高院裁定指令资阳市中级法院再审，资阳市中级法院裁定又撤消简阳市法院的一审裁定，指令简阳市法院对本案进行审理。简阳市法院此次再审终于认为李祥文1996年12月30日因病离开真空泵厂时所得的一次性生活补助费，虽源于双方劳动关系，但并未产生争议，当日该厂将补助费转为借款性质的筹资款，是征得李祥文认同的，这表明双方合意行为形成了债权债务关系，李祥文起诉要求真空泵厂偿还筹资款，符合人民法院受理民事案件的范围，遂撤消本院1998年对本案作出的一审裁定。
法谚言“迟到的正义非正义“，近现代经济学的成本和收益的概念引进法学后，效益更是与公正并列为司法的两大主题，效益在某种程度上也被看作了公正的本身。以效益的原则来审视本案，在当今中国司法资源极为有限的情形下耗费如此悬殊与争讼标的额司法成本去实现公正，无疑本案是我们司法上的一个败笔。
本案可以引起思考的东西很多，然而，笔者更趋向于从制度的建设与执行上去思考。李祥文是个一个耳聋的农民，家徒四壁，年关临近断炊之愁也是靠简阳市检察院干警自发捐款而解决的。这就引发了笔者一个合理怀疑的问题是，有关司法机关是否有效地落实了对有困难的当事人减免诉讼费及有关的法律援助制度，或者是否告知了当事人有此这项制度？是否真正体现了司法为民、以人为本的思想？否则，李祥文在一审及第一次再审后可以上诉，正常的司法救济并没有穷尽的情形下，最终放弃上诉，转而选择不须交纳诉讼费的向检察机关申诉。但是，事实上要启动检察机关的抗诉程序比上诉是更为困难，花费时间更长。李祥文选择此无奈之举，如果不是为诉讼费所难倒的话，除非是他认为检察机关能更为公正地处理本案。
引发笔者思考的第二个问题是，资阳市人民检察院向资阳市中级法院提出的抗诉及四川省检察院向四川省高级人民法院提出的抗诉，最终的两次再审的居然仍是原一审简阳市法院，致使本案的再审一波三折，徒然耗费了大量司法资源。从现代组织的性质与功能上分析，任何组织一经形成，便集合了组织成员的意志代表了组织成员的利益，同时，该组织还具有相对独立于组织成员的自身的意志反映与利益诉求。而依据自然正义的原理“任何人都不能做自己案件的法官”，除法官外，法院本身要面对考核与办理错案的压力，当法院因前案的审理而与再审案件存在利害关系时，法院独立的利益诉求如何让人们去消除不公正的合理怀疑呢？如何体现程序正义呢？因此，原审的法院是不宜进行再审。本案的程序正义的暇疵必然会引发当事人对于公正的怀疑，继而不停的申诉，效益也荡然无存了。
所以，我们呼唤我们的司法制度的设计和司法机关司法活动，在尽力维护实体公正时，还要更多地考虑人本思想，考虑程序正义。否则，效益的丧失、无尽的讼累，不仅会损害当事人的利益，最终也会危及司法制度和司法机关本身。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛
邮编：３４１０００
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近年来，量刑论域中的酌定量刑情节越来越受到普遍关注，并聚集了诸多争议和矛盾：应然层面上，酌定量刑情节的存在，是刑法规范特意的“模糊性”设置，不确定性是其本质特征；实然层面上，酌定量刑情节从概念、范围到功能、效力，从学理、立法到司法领域，认识不一，所呈现出的“模糊”程度已违背了创设者的初衷，超越了相对罪刑法定主义所能容忍的界限。这种困境正是刑法规范的明确性与模糊性失衡所造成的。

通过多年的刑事司法实践，笔者认为在尊重酌定量刑情节的不确定性基础上，通过刑法总则的指导性规定降低其模糊性，并将“成熟”的情节加以转化法定量刑情节，既可以对自由裁量权有效规范，也可以保持法律的稳定性。此外，建立酌定量刑情节向法定量刑情节转化的机制，可以兼顾对既有经验的归纳及超前的预见，通过这一动态进程来弥补法律稳定性带来的滞后性。

一、事后的积极补救行为。事后的积极补救行为指犯罪既遂后积极采取行为以实现：防止危害结果的发生；缩小危害结果。有学者指出，行为人在犯罪既遂后实施积极的补救行为，有效地防止了实际损害的发生，与犯罪中止相比，只是悔罪的时间先后不同，理应从轻或者减轻处罚。但在我国现行刑法中却找不到这一法律根据，从而使得罪与刑在某些情况下明显不相适应。

事后补救行为对量刑的影响分为两个方面：一是减轻犯罪的社会危害性，包括避免了危害结果的发生或缩小危害结果以及行为人的补救行为对犯罪结果最终形态的影响力；二是降低犯罪人的人身危险性，包括行为人实施补救行为的自动性以及补救行为实施时间。对于行为人主动并及时地实施了补救行为，有效避免了危害结果的发生的，可予以减轻处罚。

二、被害人过错。被害人过错是司法实务中最为常见的酌定量刑情节之一，但对其的应用仍有着极大的随意性，很大程度上还停留在依靠朴素的法感情来进行判断。在既有的大量案例基础上对被害人过错的内涵、构成及效力予以明确并加以规范是很有必要的。笔者认为，被害人过错指被害人所做出的，刺激犯罪人产生犯罪动机并实施犯罪行为的，在法律或道德上应受非难的行为。关于被害人过错是否要求是出于被害人的故意或过失，有学者认为“被害人过错首先是被害人的一种主观心理状态，包括故意和过失”，“正是被害人主观上的故意或过失，为对其进行责难提供了依据。”

笔者认为被害人的过错是一种行为，而非被害人的主观态度，其作为一种外部因素，尽管没有达到阻止犯罪人意志决定的程度，但在一定程度上对犯罪人意志的形成产生了影响，使得犯罪人的意志活动偏离了正常的轨道，犯罪人的责任得以减轻。从这一角度来看，被害人的行为在主观上有无故意或过失并不重要，即使被害人的行为是无意识或不自觉的，但只要满足被害人的行为违反法律或道德以及被害人的行为与被告人的犯罪行为存在因果关系两个条件，都能构成被害人过错。被害人过错可以作为从轻或减轻情节，其对量刑的具体影响由两方面决定：被害人行为违反法律或道德的程度及被害人行为与被告人犯罪行为的因果关系程度。在故意杀人罪中，德国刑法将“对其个人或亲属所加之虐待或重大侮辱引起激愤”的，意大利刑法将“与其配偶、女儿或姊妹为不正当性关系之际”的设置为激愤杀人罪，刑罚有所减轻，我国可以借鉴这一做法，以达到限制死刑的目的。

三、被害人（或其近亲属）谅解。被害人谅解,指被害人基于真实意思表示，在犯罪发生后、法院判决生效前向主管机关提出谅解或宽恕加害人,从而影响对加害人定罪量刑的行为。这是一种超越复仇的行为,也隐含地表达了被害人的自尊和对一定伦理标准的敬重。许多国家或地区刑事立法对被害人谅解均有体现，我国亦不例外。如最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十三条规定，因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，可以依法从宽处理，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。对具有取得被害人谅解情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，要综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况。

被害人（或其近亲属）对被告人表示谅解，同意给被告人一个改过自新的机会，不再追究被告人的刑事责任或者请求法庭对被告人从轻处理，有利于消除彼此的积怨。概括之，被害人谅解可在实体意义和程序意义上阻却犯罪成立，在被害人谅解不能阻却犯罪成立时,亦有可能成为对被告人作出从宽处罚的理由。被害人谅解契合刑法的不得已原则,有利于维护被害人权益和促进犯罪人重返社会。因而，将被害人（或其近亲属）对被告人表示谅解作为法定量刑情节势所必然且刻不容缓。

四、介入情况下的因果关系的影响。介入情况下的因果关系指在先行行为引起危害结果发生的过程中，介入了第三人行为、被害人行为、行为人的第二次行为、被害人业已存在的特殊情况或者自然事实。关于介入情况下是否成立刑法上的因果关系，已有大量的相关论述，本文不再赘述，而着重于其对量刑的影响。司法实务中不乏案例存在特殊情况或自然事实的介入，法官根据具体案情认定成立刑法上的因果关系，在量刑时予以从轻处罚，但即使在相应的法定刑幅度内判处最低刑罚，仍可能造成罪责刑的严重不适应。

笔者认为，既然实践中存在不少类似案例，将介入情况下的因果关系作为法定从轻、减轻量刑情节是很有必要的，有利于实现量刑的公平和统一。在介入情况下的刑法因果关系中，依据介入因素性质的不同、介入时间的早晚、介入因素的产生原因、介入因素发生概率的大小等情况，先行行为对危害结果产生的原因力从大到小，这种原因力的大小影响着行为人的先行行为与危害结果之间联系的紧密程度，进而影响到行为人负刑事责任的程度，最终影响到行为人的量刑。

（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院）