温州市人民政府办公室关于印发温州市优化政府投资项目审批流程实施办法(试行)的通知

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温州市人民政府办公室关于印发温州市优化政府投资项目审批流程实施办法(试行)的通知

浙江省温州市人民政府办公室


温州市人民政府办公室关于印发温州市优化政府投资项目审批流程实施办法(试行)的通知

温政办〔 2010 〕138 号


各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:

  《温州市优化政府投资项目审批流程实施办法(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  二○一○年十一月二十五日



温州市优化政府投资项目审批流程

实施办法(试行)

  第一条 为进一步改善发展环境,切实提高政府投资项目审批效率,根据《行政许可法》以及中央和省作出的深化审批制度改革、强化行政效能建设的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 优化政府投资项目审批流程,是指具有行政审批职能的部门,按照“流程最优、环节最少、时间最短、服务最佳”的要求,通过改革创新,进一步减少审批环节,压缩审批时限,简化审批程序,确保政府投资项目审批提速提效。

  第三条 政府投资项目,是指《温州市政府投资项目管理实施细则》(市政府令第85号)第二条规定的内容。本办法及附后的审批流程图适用于政府投资的房建、市政、水利、交通等建设项目。

  第四条 合并审批环节,进一步简化审批手续,压缩审批时限。

  (一)合并审批项目建议书和可行性研究报告环节。总投资额在1000万元人民币以下的,采取简化审批方式,将项目建议书、可行性研究报告和初步设计3个程序合并为1个程序,仅审批项目建议书,并采用表格式审批;总投资额在1000万元人民币以上的(含本数),合并编报项目建议书和可行性研究报告,不再先批项目建议书,后批可行性研究报告。

  (二)合并审批规划设计方案和建设项目初步设计环节。项目可行性研究报告批复后,直接进入初步设计阶段,原规划设计方案的内容和要求并入初步设计文件。为了确保规划条件能正确实施,规划部门在初步设计编制阶段,要对初步设计中的总平面图进行预审,在5个工作日内出具审查意见。发改部门在签发批复文件时,要经规划部门会签,会签的时限为2个工作日。

  (三)合并施工合同备案、开工安全生产条件审查和建设工程质量监督手续3个审批环节,做到同时受理、同时办结。

  (四)合并初步设计防雷审查和施工图设计防雷审查环节,把防雷审查安排在施工图审查阶段,初步设计阶段不再进行防雷审查。

  第五条 提前介入,优化流程。法律、法规规定审批前后置关系的,在不影响审批部门履行职能的前提下,要按照从优原则,做到后置部门提前介入审批过程,先期进行预审查,待业主办理前置审批手续后即予审批。

  (一)项目建议书和可行性研究报告编制完成后,发改部门先予受理并进行预审查,待办理相关前置审批和获取初步意见书后,且其他申报材料符合规定要求的,在规定时限内予以审批。

  (二)实施施工图预审查制度。施工图经审图单位审查与修改后,建设、消防、人防、规划、气象等部门同时受理,并进行预审查,在5个工作日内出具审查意见给建设单位,建设单位按照审查意见,在5个工作日内修改完毕。

  (三)其他因前后置审批关系有可能影响审批进度的,参照上述要求执行。

  第六条 全程推行联合审批方式,切实消除审批事项之间互为前置条件的现象。联合审批一般采取联审会议形式,参加联审会议的部门,要作出明确的审查或审批意见;无故缺席联审会议或参加联审会议没有作出审查或审批意见的,均视为同意。联审会议纪要由牵头部门作出,纪要须明确各职能部门的审查或审批意见。除审批流程图标明的审批环节外,其他部门不再单独串联审批。

  (一)项目建设条件联合审查。由发改部门召集项目前期相关审批部门进行联合审查,并作出联审会议纪要。如建设项目涉及河道、海域、港口、岸线、公路、桥梁、市政道路、绿化、文物、防震、资金等,还应一并召集水利、海洋与渔业、港航、交通、建设、文化、地震、财政等部门参加联合审查。项目业主办理环保初步审批意见、规划选址(水利工程类还需规划同意书)、土地预审后,发改部门在3个工作日内出具项目建议书和可行性研究报告批复文件或不予行政许可通知书。其他法律、法规规定的审批,有关审批职能部门按照联审会议纪要,出具审批手续,不作为项目批准的前置条件,但在开工之前要完成审批。

  (二)初步设计联合审查。初步设计联合审查的内容包括建设程序、功能规模、规划条件、资金概算、消防和强电等,由发改部门召集有关部门进行联审,并印发会议纪要,会议纪要必须明确文本的修改内容。参加联审会议的部门,要书面出具明确、具体的审查和修改意见,并注明强制性修改意见和建议性修改意见,强制性修改意见要附法律、法规和国家强制性规范要求的条款。凡是属于初步设计阶段审查的内容(初步设计文本),各参加联合审查的部门须提出全面的审查意见,不得将修改意见带到后续审批阶段。

  (三)施工图联合审查。由建设部门召集规划、消防、人防和气象等部门,对通过预审查并修改后的施工图集中进行确认,并印发会议纪要。会后,建设主管部门予以备案,人防部门出具人防审批意见书,规划部门核发建设工程规划许可证,消防部门出具消防审核意见书,气象部门出具防雷设计核准书。如个别还确需修改的,会议纪要必须明确修改的内容和有关方的责任。业主单位和设计单位要按照会议纪要精神,在3个工作日内修改完毕,然后办理上述相关审批手续。

  第七条 创新审批方式。

  (一)环评审批。在项目批准阶段,除重大污染项目外,环保部门根据项目建议书和可行性报告,以及现场勘察情况,先出具项目初步审批意见,提交发改部门,由发改部门对项目建议书和可行性研究报告作出审批决定。与此同时,根据项目选址意见和规划设计条件,编制环评报告进入环评审批程序,并告知业主环评审批结果是编制初步设计的依据,也是初步设计审批的前置条件。涉及海洋的建设项目,环评由海洋与渔业部门按上述要求审批。

  (二)除法律、法规明确规定由建设单位编制文本进行评估或专家论证外,其他评估或专家论证一律作为审批程序的内容,由审批职能部门负责编制文本。

  (三)符合放样条件的可在建设工程规划许可证批准之前先开具放样通知书。

  (四)在符合安全施工和满足试桩的条件下,可在施工许可证批准之前先予以进场开展试桩。

  第八条 认真做好项目会商工作。要区别情况、分阶段安排会商,如对重大项目或情况复杂的项目,发改部门要安排前期会商,主要对项目进行预评价;有的还要安排中期会商,主要通报投资项目审批进展情况,分析存在的问题及原因,提出加快审批的建议意见或协调解决项目审批中遇到的困难和问题;对于重大的设计变更,主办部门也应安排会商,集中作出审批意见。

  第九条 严格首次办理即登记和一次性告知制度。项目业主向审批部门提出申请时,审批部门即予登记;申请材料齐全、符合法定形式的,即予受理。申请材料不齐全或不符合法定形式的,审批部门应以书面形式一次性告知需补正的全部内容。

  第十条 根据《关于在投资项目审批领域试行告知承诺制意见》(温政办〔2006〕212号),审批职能部门受理审批事项时,对于主件齐全,仅缺副件材料的,在申请人作出承诺后,先予受理。对于项目基本符合审批条件,且无直接关系他人重大利益的,在申请人作出承诺后先予审批通过。对申请人不履行承诺内容的,后续审批将不予通过,由此造成的经济损失和其他后果,由申请人承担。

  第十一条 进一步规范行政审批行为。公示、论证、评估、签意见(包括利害关系人的意见)必须要有法律、法规依据,法律、法规没有规定的,不得进行公示、论证、评估和要求业主向第三方签意见。

  第十二条 严格执行限时办结制度。对超过承诺时限未予办结的,经审批管理机构审核确认无正当理由的,视为办结,下一审批可先行启动。同时,审批管理机构要对其进行通报。审批流程图中标明的审批时限,不包括评估论证、公示公告、听证和检验检测的时间。

  第十三条 进一步加强网上审批平台建设,扩大和完善审批网络功能,积极推进网上审批、网上并联审批等做法,不断提高审批效率。

  第十四条 项目业主单位要主动整理、搜集相关申报材料,并对申报材料的真实性、合法性负责。及时申请办理有关审批手续。催促中介机构按时提供评估、检测等报告或其他文书,不得明示或暗示中介机构虚报、瞒报经济技术指标,违反工程建设强制性标准。要积极创造开工条件,及时协商解决项目实施中的问题,加强工期、造价、质量安全控制和合同管理。

  第十五条 中介机构要遵守自愿、公平、诚实、信用的原则开展中介服务活动,项目业主有权自主选择有相应资质的中介机构为其提供服务(按规定需招投标或政府采购的除外)。行政审批部门不得限定项目业主接受其指定的中介机构提供的服务,对依法设立的各中介机构出具的证明文件及其他文书应当同等对待。中介机构应当严格按照合同约定的期限履行义务,业主单位应当督促其及时全面履行合同义务。中介机构违反合同约定的,应当依法追究其法律责任。

  第十六条 严格责任追究。在行政审批工作中,有下列行为之一的,由监察部门根据情节轻重对有关责任人员分别给予口头效能告诫、通报批评、书面效能告诫、停职检查、调离工作岗位、免职、辞退;构成违纪的,追究纪律责任。

  (一)对已经取消的行政审批事项,继续进行审批的。

  (二)没有法律依据,擅自增加审批条件或环节的。

  (三)对符合条件,不实行合并审批或联合审批的。

  (四)对符合条件、手续齐备,拒绝办理或者超时限办理的。

  (五)不执行首次办理即登记制、首问负责制或一次性告知制的。

  (六)无故缺席联审会议或在联审会议上不发表明确的意见,且在后续审批中不按联审会议纪要办理审批事项的。

  第十七条 行政审批管理机构负责审批流程的编制和管理,对审批过程中遇到的问题要及时进行协调,加强对项目审批全过程的监管,督促相关部门严格按照流程审批,并负责解释本实施办法。

  第十八条 本办法自公布之日起试行。各县(市)参照执行。属上报国家和省的事项,按上报规定的要求执行。



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江苏省水文管理办法

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
第 187 号


江苏省水文管理办法




  《江苏省水文管理办法》已于2002年1月17日经省人民政府第73次常务会议讨论通过,现予公布,于2002年3月1日起施行。

  省长:季允石
  二ОО二年一月二十一日

  江苏省水文管理办法

  第一章 总 则

  第一条 为加强全省水文行业管理,发挥水文工作在防汛防旱、水资源管理、经济建设等领域的作用,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 凡在本省行政区域内从事水文勘测、水文情报预报、水文分析计算、水资源调查评价和监测,以及使用水文资料等活动,均必须遵守本办法。国家法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三条 省人民政府水行政主管部门是全省水文工作的主管机关,其主管全省水文工作的主要职责是:
  (一)贯彻实施国家和本省有关水文管理的法律、法规、规范和技术标准,编制和实施本省水文事业发展规划和中长期计划;
  (二)组织指导全省水文工作,负责水文水资源勘测调查评价工作的资格认证;
  (三)负责全省水文勘测和防汛防旱水文测报,监测江河湖库和地下水的水量、水质,并发布简报,重大水质变化应当会同环保部门公布;
  (四)负责水文勘测、水文情报预报、水文分析计算、水资源调查评价的水文资料和有关成果的收集、汇总、审查、鉴定、储存、提供,发布水资源公报或者简报;
  (五)法律、法规和省人民政府规定的其他职责。
  第四条 县级以上地方人民政府水行政主管部门应当加强水文执法工作,依法制止和查处违反水文管理的各类水事违法行为。

  第二章 水文资质管理

  第五条 从事水文勘测、水文情报预报、水文分析计算、水资源调查评价和监测等水文工作的单位 ,必须取得《水文水资源调查评价资格证书》后,方可按核准的资格承担相应的水文业务。任何单位和个人不得伪造、涂改、转借和转让资格证书。
  第六条 水文水资源调查评价甲级证书由省水行政主管部门审查后报国务院水行政主管部门审批和颁发;乙、丙级证书,由省水行政主管部门审批和颁发,报国务院水行政主管部门备案。
  第七条 从事水文业务活动,应当遵守国家制定的水文技术规范、标准和规程。
  水文情报、预报与灾害性洪水警报由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构发布,其它组织和个人不得向社会公开发布。

  第三章 水文站网建设与管理

  第八条 全省水文事业发展规划由省水行政主管部门组织编制,报省人民政府批准。
  水文专业规划由省水行政主管部门组织编制和实施。
  第九条 县级以上地方人民政府应当加强对水文工作的领导,把水文事业纳入国民经济和社会发展计划,将水文经费纳入部门预算管理。水文基本建设应当纳入水利基本建设计划,并在年度水利基建投资中安排;流域性和地方重点水利基本建设工程应当按规划安排相应水文设施建设投资。为地区或者单位服务的水文网站,其费用由委托单位承担。
  第十条 为获取基本水文资料而设立的国家基本水文站网由省水行政主管部门按照国务院水行政主管部门的要求统一规划并组织实施和管理。因专门业务的需要设立水文测站,应当征得省水行政主管部门同意。
  第十一条 国家水文测站的裁撤、迁移、改级,由省水行政主管部门报国务院水行政主管部门批准。省及其以下水文测站的裁撤、迁移、改级以及观测项目的增减,由省水行政主管部门批准。
  第十二条 因国家建设需要迁移水文测站或者水文测报设施的,建设单位应当报省以上水行政主管部门审批。迁建费用及所增加的运行费用按照国家有关规定由建设单位承担。
  第十三条 新建、改建、扩建大、中型水工程和其他重要水工程,工程管理单位应当设立水文站网,配备专人从事水文测报,并按规定整编资料,报省水行政主管部门汇总。

  第四章 水文服务及资料管理

  第十四条 水文水资源勘测机构为军队、各级政府有关主管部门组织防汛、抢险、抗洪、救灾及行政执法等公益性活动而提供决策性水文情报,除收取印制工本费外,不得收取其他费用。
  水文水资源勘测机构向社会提供水文监测、水文分析、水文鉴定等水文资料成果,实行有偿服务,其收费按经营性收费管理,并按省物价行政主管部门核定的标准收取。
  第十五条 下列活动所使用的基本水文资料应当由水文水资源勘测机构提供:
  (一)防洪排涝、水资源开发和其他有关工程的规划设计、可行性论证;
  (二)开展水资源评价和水环境影响评价;
  (三)确定重要的取水、排水的水量、水质和向水域设置、改建、扩建排污口;
  (四)行政执法活动和处理水事纠纷;
  (五)对水文年鉴的数据进行重要变更。
  第十六条 水文资料实行统一汇总管理制度。除已向社会公布水文资料和国家另有规定的外,任何单位使用由水文水资源勘测机构提供的水文资料,未经提供单位同意,不得以任何形式将其转让、转借、出版或者用于其他营利活动。
  严禁任何单位和个人伪造水文资料。

  第五章 水文测报环境及设施的保护

  第十七条 水文测站的勘测场地、仪器、设施、道路、标志、测船码头和水情通信的线路、信道、设施等受国家保护,任何单位和个人不得侵占、毁坏或者擅自使用、移动。
  第十八条 水文测站的测报和管理设施、观测通道、测验作业场地,应当由水行政主管部门划定管理范围,并依法办理用地审批手续。
  第十九条 下列水文测验范围应当划定为保护范围:
  (一)测验河段的保护范围为:水文测验断面的上、下游各1000米为界。
  (二)测验设施保护范围为:测验操作室、自记水位计台、过河缆道的支架(柱)及锚锭等周边以外20米为界。
  (三)水文观测场保护范围为:水文观测场地周边以外10米为界;或者按场地周边以外的障碍物与仪器的距离不得少于障碍物顶部与仪器口高差的二倍划定。
  前款规定的保护范围由所在地的县级人民政府划定,并设立地面标志。
  第二十条 在水文施测河段保护范围内,禁止进行下列活动:
  (一)设置影响施测的建筑物、障碍物或种植高秆作物;
  (二)擅自取土采石、挖沙、盖房;爆破打井、修建码头、寄泊区和其他建筑物以及倾倒垃圾废物;
  (三)在水文测验过河设备、测验断面上空架设影响施测的线路;
  (四)其他对水文测验作业有影响的活动。
  第二十一条 在水文观测场保护范围内,严禁建房、植树、放牧、拴系牲畜,临时搭盖建筑物、烧荒、烧窑、熏肥和架设横跨观测场的空间线路。
  第二十二条 确因国家重大建设,需要在水文测验河段保护区内修建工程的,或者在其上、下游修建工程而影响水文测验的,建设单位必须在立项(报建)前报经省水行政主管部门批准并采取相应的补救措施。涉及向国家防汛总指挥部报汛的水文测站,还应报国务院水行政主管部门批准。
  第二十三条 在通航河道中进行水文测验作业时,测验船只或者设施应当遵守水上交通规则,并按照国家有关规定悬挂有关标志。其他过往船只应当注意避让作业的测验船舶。
  水文测站在公路桥上进行测流作业时,应当悬挂警示标志,过往车辆应减速慢行。
  第二十四条 在水文测验河段、水文观测场保护范围内设置的妨碍水文测验及管理的障碍物,按照谁设障,谁清除的原则,由设障者在规定的期限内清除;逾期不清除的,由当地防汛防旱指挥机构组织强行清除。所需费用由设障者承担。

  第六章 法律责任

  第二十五条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上水行政主管部门责令其限期改正,采取补救措施,没收违法所得,可处以警告、罚款。属非经营活动的,可处以一千元以下的罚款,属经营活动但无违法所得的,可处以一万元以下的罚款,有违法所得的,可处以三万元以下罚款。造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
  (一)违反第五条规定,没有取得水文水资源勘测、评价资格或者超出资格核准范围进行水文水资源勘测评价工作的;
  (二)违反第十五条规定,使用不符合要求的基本水文资料的;
  (三)违反第十六条规定,伪造水文资料或者擅自将水文水资源勘测机构提供使用的水文资料转让、转借、出版以及其他用于营利活动的;
  (四)擅自侵占水文施测和观测场保护范围或者在水文测站保护范围内进行第二十条、第二十一条规定所禁止的活动的;
  (五)擅自发布水文情报、预报与灾害性洪水警报的;
  (六)擅自设立水文测站,扰乱水文测报工作秩序,致使水文测报工作不能正常开展的;
  (七)违反第二十二条规定擅自修建工程或者未采取补救措施的。
  第二十六条 侵占、盗窃、毁坏、移动水文测报设施或者侵占其管理范围的,按照《江苏省水利工程管理条例》的规定处罚;
  有前款规定的行为,属治安管理处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条 国家工作人员有下列行为之一尚不构成犯罪的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不按规定程序迁移、改级、裁撤国家基本水文站的;
  (二)违反水文资料管理规定,擅自向社会提供水文资料的;
  (三)滥用职权、玩忽职守、失职渎职、徇私舞弊的。
  第二十八条 水行政主管部门在实施本办法规定的罚款处罚时,应当使用财政部门统一印制的罚没票据,取得的罚款收入应当及时全额上缴国库。
  第二十九条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议,或者向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行

  第七章 附 则

  第三十条 本办法所称基本水文资料,是指在为公用目的经统一规划设立,能获取基本水文要素值多年变化资料的水文测站现场,对水文要素(水位、雨量、流量、泥沙、蒸发、水温、地下水、水质等)进行勘测、测量的原始数据按科学方法和统一规范进行整理、分析、统计、审查、汇编而获得的水文资料,称为基本水文资料。
  第三十一条 本办法自2002年3月1日起施行。



包哲钰 兰州商学院 副教授 , 罗彪 兰州商学院



关键词: 预付费消费/消费者/权益保护/构建
内容提要: 当下中国的消费方式多种多样,预付费消费作为其中的一种,为消费者带来了优惠与方便的同时也带来了许多的困惑和问题。预付费消费本质上既是服务消费合同又是预付格式合同,正因为预付费消费的这种性质以及预付费消费中消费者权利的行使受到市场风险、道德风险以及法律风险的制约,致使消费者权益的保障变得尤为苍白无力与不堪一击。因此,通过现实的具体情况和理论基础的支持,从道德论、解释论与立法论的角度构建保护消费者权益的措施是应对预付费消费中消费者权利受损与地位不利的有效途径。


随着货币发展不断渗入,科学技术含量与物质生产力的极大提升,人们的消费观念已经发生了难以置信的变化,整个社会经济在经济自由、刺激经济内需、打造上帝等建立消费型社会时代观的熏陶下,各种各样的新型消费方式顺势而出,预付费消费更是一呼百应,迅速铺展而来。如今,在美容美发,洗车、健身、网络、医疗、各种球会、商会、电信等服务领域,预付费消费已成为一种非常普遍的消费模式,其在给消费者带来优惠与方便的同时,也为消费者带来了问题和困惑,预付费消费中存在的市场风险、道德风险与法律风险致使消费者权益的行使变得极为脆弱。  

一、预付费消费的性质及消费者的法律地位

预付费消费也称提前消费,指消费者为了特定的商品或服务向经营者预先交付一定的费用,从经营者处获取会员卡(内部成员卡),并依会员(内部成员)资格按次或按期享受商品或服务的一种新型消费方式。

预付费消费中消费者既可享用便利,省却每次交付现金的麻烦,又能得到价格上的优惠,而经营者可以一次性收取大额资金,能较快回笼经营成本并可长期拥有固定客户,这种共赢的特征正是其得到迅速发展的最大原因。通过现有的司法实务经验以及市场的具体情况来看,常见的预付费消费可分为三类:一为定点式消费,如美容美发店、洗车场所、网络会所、球会等;二为定时式消费,如上述案例中王先生的健身活动,健身休闲中心通常是在固定的时间段安排健身活动,以保障有效的成果;三为定额式消费,如各种商场或超市发放的购物卡,购物卡的面额价值即为消费者的消费限度。

预付费消费是众多的新型消费方式中的一种,具有不同于其他消费方式的特征:其一,从会员(或成员,以下统一为会员)资格的取得上看,消费者欲取得预付费消费中的权利须以会员资格的取得为标准,而会员资格是在消费者与经营者之间直接产生的,不需要媒介机构如银行、证券机构等,会员资格的形成通常也需考虑消费者的民事行为能力,对于一些特殊的行业,为了保障消费者的切身利益和发展需求,可基于消费者的民事行为能力考虑是否给予消费者会员资格,如网络会所对未成年儿童的合理限制;其二,从消费者权利实现的限度来看,预付费消费的消费者权利并不是一次全部获得,而具有部分期待权的性质;其三,预付费消费是一种双方法律行为,消费者与经营者只有在双方意思表示一致时方可进入预付费消费的实质性阶段;其四,预付费消费具有单方风险性,经营者集中获取了权利而分散地承担义务,处于极为优势的地位,而消费者是以分散的方式获得权利,存在着很多不稳定的因素。[1]

预付费消费是在服务行业中产生的一种消费,消费者作为客户,为特定的服务目的而向经营者支付一定的金钱,购买经营者的商品、劳务,经营者则向消费者出售自己的商品项目,两者之间的这种关系已构成服务消费合同,在这层意义上,双方是一种相互平等地支付对价并相应获取权利的契约关系。另外,预付费消费是一种预付款合同,亦可称为非即时履行格式合同,由于此种消费的先交费后消费的特征,决定了经营者不可能一次性履行完其所有的义务,而是根据行业的具体情况按次或按期履行。严格意义上讲,预付费消费是一种单方非即时履行合同,消费者作为其中的一方提前履行其应承担的义务,在与经营者的对抗中处于明显不利,两者之间存在着地位的悬殊。同时,预付费消费亦是一种格式合同,其合同条款和内容通常表现和记载在会员卡中。会员卡是由经营者单方预先创设并重复使用的,是经营者为了吸引不特定多数的消费者,而以优惠条件发放会员卡的方式来与消费者达成协议,通常会做出一些利于己方而不利于对方的规定。但在一些特殊情况下,经营者会与消费者单独订立一个格式合同或载有格式条款的合同,而不是以会员卡的形式出现。此外,从经济学意义上讲,预付费消费是一种不完全合同,是在交易市场中信息不完全的情况下,合同双方在将来各种状态下的权利义务不可能完全规定在双方协议中的合同。市场信息是瞬息万变的,尤其是在权利享受还未确定的期待交易中,消费者被先天性地套上“弱势”的标牌,故而,经营者往往凭借自身的优势凌驾于消费者之上,消费者信息的贫乏与权利意识的淡薄也使得消费者疲于自叹:一失足而成千古恨。

在预付费消费中,消费者的法律地位应该是清晰的,当属于《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中的消费者,享受《消法》赋予的各种权利,承担其基本义务。然而作为一种特殊的消费模式,消费者在其中的法律地位亦有特殊之处,基于以上对预付费消费性质的分析,首先,预付费消费中的消费者是服务消费合同中的买受人,消费者以金钱作价的方式(这也是消费者在服务消费合同中最为重要的义务)换取经营者相应的给付行为,通常情况下消费者的这种行为可视为债务人的行为,然而,消费者在预付费中却实施了先予行为,从而具有了债权人的某些权利和地位,即请求经营者提供特定的商品或服务的权利。其次,消费者是格式合同中的被提供方,提前交纳费用而分段地享受权利,承担着权利落空的风险,不但如此,作为格式合同的被提供方还被限制了作为一般消费者应有的基本权利,而不知不觉成为经营者通过格式合同制定霸王条款欺压的对象。[2]

  二、消费者在预付费消费中的权利困境及其原因之探析

预付费消费兴起的同时也给消费者带来了困惑,消费者基于信赖利益而预先履行自己之义务,而这种信赖利益又完全被经营者所掌控,由此给消费者带来了极大的单方风险。根据调查,经营者收取消费者价款后消失的案件发生率极高,此类案例对消费者的损失最大的也最难以维权。甘肃省消费者协会于2008年4月16日至5月7日期间,以问卷调查和网上调查结合的形式开展的预付费消费调查活动的结果显示:有75.3%的消费者使用过消费卡进行消费,但使用的满意率仅为15.4%,其中最不满意的集中在美容美发、电信业务、网络等行业领域。(注:参见甘肃315维权网(http://www.gs315.org.cn/)。)笔者认为,消费者权利在预付费消费中遭受扼杀或限制的主要表现有:

其一,经营者利用“拖”与“跑”的方式损害消费者权益。在实践生活中经常看到有经营者在收取大量的会员费后就遁迹而无影无踪,笔者也曾遇到过这样的经历,笔者花了60元在一理发店办了一张会员卡,可享受十次的服务机会并可节省十多元钱和以后每次单付费用的时间与精力。笔者在享受服务之前就一次性将十次的服务费预先交给了理发店,因而也就产生了十次的服务期待权,然而就在笔者办理会员卡不到5个月时,该理发店消失一空,笔者自身的权益无处可保。经营者的消失让消费者的期待权落空,严重地损害了消费者的利益。理性地分析,经营者的“跑”有两种:一种是故意的“跑”,即以合法形式掩盖非法目的;而另一种是被迫的“跑”,即无害人之心却实有害人之果。因而,笔者所经历的该理发店可能是为了非法获取消费者的钱财而成立的,也可能是在成立之后而专以会员卡的形式骗取消费者的钱财,还可能是由于某种客观的原因如经营不善、租期届满、拆迁等原因而造成的,但这在事实上都给消费者带来了损失。此外,经营者利用“拖”的方式,即在企业或某个经济体成立之前,以各种优惠条件吸引消费者,在消费者交了钱之后,却以各种理由搪塞而迟迟不开业,造成消费者权利的“中空”,在定时的预付费消费中,这段期限的权利是否可以顺延,很多经营者是持否定态度的,“中空”也就成了“真空”。经营者还有一种策略为虚假承诺,即承诺消费者在入会后能够享受多么盈实的服务、多么实惠的价格,待消费者入会之后,得到的却是经营者的擅自提价,致使消费者上当受骗,后悔莫及。[3]

其二,经营者使用“四变”的方式侵害消费者的利益。例如:2009年3月王先生在某健身中心办理了一张健身卡,后来王先生发现该中心器材差,服务态度恶劣,要求退费被拒绝,后来该中心以装饰为由将所有会员转让他人,而新老板不承认转让之前的会员资格。“一变”为经营者服务质量变差了,王先生参与健身休闲中心的活动的目的在于依靠中心的健身器材与工作人员的指导来强身健体,但中心的健身器材与工作人员的服务态度让王先生感觉被忽悠,第一次健身的效益值100元,第二次就值70元,第三次就只值40元了,服务质量的下降迫使王先生作出了退会的要求;“二变”为钱变没了,即经营者利用霸王条款拒绝退还消费者的余额,就等于直接把消费者的钱没收了,王先生在要求退会退款时,健身休闲中心却主张当初达成的格式合同中的规定“会员一旦缴费,概不退还”,对此王先生无可奈何,却只能“空悲切,亦长恨”;“三变”为经营者主体变了,之前的会员资格也变没了。案例中健身休闲中心在变更经营主体后,承受其权利义务的新经营主体却否认了之前所有的会员资格,因而王先生等人也失去了其应享受的权利,消费者权利凭空被剥夺更加凸显了其在市场交易中的劣势地位;“四变”为消费者的“选择权”变没了,《消法》第9条第1款明确规定:“消费者享有自主选择商品和服务的权利”。但实际情况是,经营者虽以优惠条件吸引消费者参与会员制度,然而又极大地限制优惠的范围与消费的时间段与服务类型。中国甘肃移动在2009年年未针对学生开展了一次“预存60元送60元话费”活动,但是参加这次活动的所有人都被要求开通某一特定的业务并扣取5元的该业务第一个月的费用,中国甘肃移动捆绑其业务并强制消费的行为严重地剥夺了消费者的选择权,侵害了消费者的财产权。

其三,经营者肆意泄露消费者的隐私。在预付费消费的领域中,有些行业如电信部门、球会、大商场均会要求登记消费者的个人信息,这些企业为了经营与审查身份的需要可以登记消费者的个人信息,但个人信息作为消费者最基本的隐私,经营者有义务保障个人信息的安全,但近些年来,消费者个人信息外泄问题日趋严重,甚有愈演愈烈之趋势,经营者为了获取大量利益也肆无忌惮地利用或擅自使用消费者的个人信息的现象广为存在。为了打击这种行为,立法从刑法上对此进行了规制,在《刑法修正案七》中,电信、金融、国家机关等单位的工作人员若出售或非法提供公民个人信息给他人,情节严重的将受到刑事处罚(注:参见《中华人民共和国刑法修正案(七)》第7条。),而在刚通过不久并于2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》中(注:参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条。),隐私已作为公民的一项基本民事权益列入其中。[4]

其四,消费者维权难。无救济则无权利,在我国许多法律中都规定了救济的途径、方式与程序。但在预付费消费中,消费者如何维权于法无据。如经营者在骗取钱财后就蒸发了,侵权者跑了,未有明确的被告何以立案?又如前案例中的王先生,有什么证据能够证明自己是健身休闲中心的会员?法院会承认会员卡的证据效力吗?即使承认,仅仅依靠会员卡就能证明消费者的会员资格,就能证明消费者所享有的特殊权利吗?还有一个很客观的问题在于,面对如此庞大的消费者群,而我国司法资源却有限的情况下,消费者权益纠纷案例全交由法院处理不仅消耗了司法的有限资源,而且增加了消费者解决权益纠纷案件的成本,而这又成为消费者是否选择诉讼救济的困扰。

消费者权利发展至今,有着与其他权利一样的发展历程,但更具艰辛与曲折。由于市场机制不完善、法律本身的滞后性以及消费者对权利认识的不同程度等因素的存在,消费者权利发展本身就十分复杂,继而,在预付费消费这种新型消费模式中,更多复杂的新因素渗入到消费过程中,给消费者权利的保护增添了几分新的挑战。

首先,从市场风险看,信息不对称与经营者滥用市场优势地位是其中的两个主要问题,信息不对称一直以来都是阻碍消费者与经营者成为两个平等主体的重要因素,消费者在订立服务消费合同的过程中,只能通过经营者的介绍以及其他参与该服务的消费者的评价来判断服务的质量,而该存在利害关系的“证人证言”在证明力上会有多大的信服程度呢?撇开其不说,经营者的产品或服务的来源、经营者资格、经营状况、经营期限、债权债务状况,企业信誉度、工作人员的业务水平等都需要消费者花费较长的时间和精力去了解,而且消费者还应保证获得信息的可靠性,繁冗的工作必然会增加消费者获取信息的成本,或者说减少了消费者的相对利益。经营者滥用市场优势地位的现象如今亦很常见,经营者在市场中的优势地位从市场经济本身的特征来说并未有不合理之处,然而滥用优势地位就演变成了不合法行为,如案例中,健身休闲中心即滥用自己的优势地位对王先生提出的各项合理要求都不予理睬,甚至毫无根据地取消王先生的会员资格。再如水、电的消费,在市场中占有绝对支配地位的供水、供电等单位,其根据自身意愿的调价、调量都会大范围地影响消费者的正常生活,甚至造成社会不稳定的因素。

然后,从道德风险上看,诚信制度的缺失与企业社会责任的缺乏是两个最为根本的原因。信用制度的尚未建立是企业不诚信、经营者不诚信的根源,从国外的成功经验来看,在日本、美国、德国等国家都建立了信用制度,虽然各国对信用制度的规定有所不同,但对经营者的规定都有一个共同点:从严审查,从严处罚。根据国外的一项调查,信用体系制度的建立及其功能的发挥能创造5%的经济增长点,同时又能减少近30%的消费者权益纠纷案件。如是说,信用制度在我国的建立能有效地遏制当前存在的不当侵害消费者利益的行为,然而现实的问题在于,信用制度缘何在我国迟迟建立不起来?其一,市场经济发展的不完善导致市场失灵,从而容易促使经营者牺牲信用而追逐巨额利润;其二,作为一个传统的讲信用的国度,在近几十年中面临了一次严重的拜金主义的冲击,尤其是在新的市场规则中,人们所矜守的那份信用却不知如何起用,人们的这种有限理性也影印了生活中的有限信用;其三,诚实守信的成本极高而背信弃约的成本却很低廉。[5]在企业社会责任上,任何一个个体及经济组织体在从社会获利的同时都有回报社会的义务,美国学者Carroll把企业的社会责任分为经济责任、法律责任、伦理责任与自愿责任四个层次,伦理责任作为企业社会责任的第三层次责任,要求企业在经营活动中应当诚实守信,尊重社会公共利益,不得为损害社会与他人利益的行为等内容。企业的伦理责任是一项强制责任,是企业必须履行的社会责任,任何一种企业责任的缺失都势必影响到消费者的切身利益。

最后,从法律风险上看,预付费消费中存在的最大问题在于法律制度的缺失。从法律的制定、法律的适用、法律的监管以及法律的救济上都可以窥探出消费者在预付费消费中的笈笈可危的地位。在立法上,预付费消费作为一种新型消费模式在《消法》上未有体现,《消法》从1993年颁布以来至今未曾修订,其作为一部体现国家意志的法律,不能及时摄涵保障全体消费者应有的期待权的规定,使得消费者在权利保护上失去了依据,在对这一问题的规制上,国务院曾经颁布过会员卡试用管理办法,但后来被废止,如今在预付费消费中对消费者的权利的保护仍然面临着法律的盲点。在适用法律上,无论是受害的消费者还是主持审判的法官,通常都是以《合同法》中的规定为其引据,而这不能从根本上维护消费者利益不受侵害,《合同法》在实践中亦难掩饰其力不从心的尴尬。经营者却常常利用格式合同对消费者的权利予以限制或加重消费者的义务,深层次意义上说,这也是经营者对其在市场中的优势地位滥用的结果,通过与消费者订立霸王条款来重现“沉默的大多数”。在监管上,在预付费消费中监管部门应如何实现对经营者的监管?而监管部门是否具备能力对经营者的经营状况、企业债务、企业信誉、经营者资质等一系列问题予以监管?经营者发行会员卡的行为是否应当管理?应当如何监管?又该由谁监管?这些问题如今都是极不明确的,因而消费者时刻都面临着无人可诉、无处可诉的风险。在法律救济上,我国现行的做法是由受害的消费者向消费者协会投诉或向法院提起诉讼,但前提是,消费者应当有明确的被告及充分的证据,而消费者在实践中往往很难满足这些要求,所有的这些风险势必影响消费者对自身权益的维护。  

三、预付费消费中消费者权益保护之构建

《消法》的实施见证了中国市场经济的兴起与发展的全过程,经过十几年的探索,我国的市场经济取得了长足的进步,《消法》也以其坚定的历史使命始终履行着保护消费者合法权益、维护市场经济正常秩序的职责。面对市场经济中复杂多变的环境以及人们对消费的无限需求,踌躇满志的《消法》如今也只能步履蹒跚,凸显了其在当前适用上的窘困,消费者权益保护的“真空”对修订《消法》的重要性来说已不言而喻,故而,在《消法》修订呼声高涨的当下,应当明确规定预付费消费中消费者权益保护的制度并应强调保护措施。笔者认为,对消费者权益保护的构建应基于内功与外功两方面。内功上,消费者主要是加强自身的法律与权利意识,敢于同侵害自己权益的经营者抗衡;外功上,则可以从道德建设、现有法律的解释上以及法律创设层面上来强化对消费者权益的保护。

在权利内化上,消费者应加强自身法律意识的培养。法律意识不等于法律知识,法律意识应当是一种在内心能够引起共鸣的法律心理,虽然法律知识多的人并不一定代表法律意识就强,但不能由此而否定法律知识的扩展是增强法律意识的有效途径,根据调查,《消法》在众多法律中是最具有群众基础的,但真正了解《消法》的人却不多,对于预付费消费而言,消费者对自己依法所享有的权利显得更为茫然,因而,国家应当一方面充分利用现有法律人才优势与媒体优势加强法律宣传,而不应当仅仅停留在3·15层次上。另一方面,预付费消费案件如今极为普遍,司法机关亦应当选取一些经典的、具有普遍参考价值的案例对消费者予以启迪。权利意识从来都是伴随法律意识而不断提升的,消费者的法律意识替代不了权利意识,权利意识更多强调的是能够引起共鸣的一种法律行为,在“如临深渊”的预付费消费中,消费者应当警惕高诱惑的风险,避免一次投入较高的消费资本,亦应当掌握与经营者就消费的价格、期限、质量等方面签订的书面协议,更应当注意及时保护自己的合法权益,在发现有异常情况即向有关人员咨询或有关部门投诉。

在道德论上,一个企业或其他经济组织体欲取得长足的发展,所依靠的不仅仅是发展策略与产品服务质量,社会责任履行的好坏以及消费者的信赖程度都是必不可缺的因素。企业经营的目的在于长远的利润与发展,而从心理学角度上说,每个企业都具有“急功近利”的冲动,如何规避心理学上的这种矛盾:第一,企业或其他经济组织体须加强对自身的认识,经营者与消费者始终都是一对平等的经济主体,经济关系中的实质内容是平等交换,而不是通过逃避、欺诈等方式非法获利;第二,须加强对法律的认识,从法律的惩罚制度上来深化道德水平,法律责任作为企业社会责任的第二层次上的责任,在规制企业的产品或服务质量、经营活动等方面作用重大;第三,须加强对消费者的认识,要取得消费者的信赖,经营者应当尊重消费者的权利,遵守社会公德,不恶意欺骗,不虚假承诺。同时,要实质上地恢复信用制度,在我国,导致背信弃约成本如此低廉的原因正在于缥缈的信用制度抹退了经营者不信用的色彩,让经营者无法曝光。信用制度的建立亦是立法上的问题,但笔者将其纳入到道德伦理中,其原因为中国的“儒”商文化极为重视信用,近几十年人们对信用所表现的失望在于信用的迷失而不是缺失,建立信用制度只在于帮助信用本身尽快归位,重塑信用文化,信用制度建立的关键有四:一为信用制度应是全国统一的,所有的公司企业都是平等一致的,所有的经营者与消费者都是无任何歧视和差别的;二为信用制度应是分层次管理的,我国辐员广、人口多,经营者“熙熙攘攘”,散布在每一片土地,实行分层次的信用管理制度是最为有效的;三为信用制度应是公开透明的,对预付费消费中的经营者要建立专门的信用档案并定期予以披露,将损害消费者权益的企业及其经营者纳入“黑名单”并公之于众;四为信用信息应是可交换可共享的,此规定在于限制不法经营者“流窜作案”。