辽宁省行政执法监督规定

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辽宁省行政执法监督规定

辽宁省人民政府


第241号
  《辽宁省行政执法监督规定》业经2010年1月6日辽宁省第十一届人民政府第33次常务会议审议通过,现予公布,自2010年2月22日起施行。





省 长 陈政高
二○一○年一月十三日


辽宁省行政执法监督规定



第一章 总  则

  第一条 为了加强行政执法层级监督,保证法律、法规和规章的正确实施,促进行政机关严格依法行政,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《辽宁省行政执法条例》等法律、法规和有关规定,结合我省实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称行政执法监督,是指上级政府对下级政府、各级政府对所属行政执法部门、上级行政执法部门对下级行政执法部门及其行政执法人员的行政执法活动实施的监督。
  第三条 各级政府及所属行政执法部门(含法律、法规授权执法和依法委托执法的组织,下同)及其行政执法人员,均应当遵守本规定。
  第四条 行政执法监督工作应当遵循依法、客观、公正、公开和有错必纠的原则,实行教育与惩处相结合、监督检查与改进工作相结合,保障各级行政机关和行政执法人员严格依法行政,维护公民、法人和其他组织的合法权益。
  第五条 省、市、县(含县级市、区,下同)政府领导本行政区域内的行政执法监督工作,并对所属行政执法部门和下一级政府的行政执法活动实施监督。
  省、市政府所属行政执法部门负责对本系统的下一级行政执法部门的行政执法活动实施监督。
  省以下垂直管理的行政执法部门的行政执法活动,接受其所在地同级政府的监督。
  第六条 省政府法制部门主管全省行政执法监督工作,在省政府的领导下负责对全省各级行政机关行政执法工作进行监督和指导。
  各级政府法制部门和部门法制机构在本级政府、本部门领导下负责本行政区域内、本系统的行政执法监督工作。
  监察、审计、财政等部门按照各自职责依法对行政执法活动实施监督。
  第七条 各级政府或者行政执法部门应当对在行政执法监督工作中作出突出成绩的单位和个人给予表彰。
  第八条 行政执法监督工作所需经费纳入本级政府财政预算予以保障。

第二章 监督内容

  第九条 行政执法监督的主要内容是:
  (一)法律、法规、规章的实施;
  (二)行政执法部门是否具备行政执法主体资格;
  (三)行政执法人员是否具备行政执法资格和条件;
  (四)规章、规范性文件等抽象行政行为的制定和备案审查;
  (五)上级机关的行政决定、命令及行政复议决定的执行;
  (六)行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决等具体行政执法行为是否合法和适当;
  (七)推进行政执法体制改革,相对集中行政处罚权、综合行政执法、规范行政处罚自由裁量权和规范行政审批自由裁量权等工作情况;
  (八)行政执法举报、投诉案件的处理;
  (九)行政执法部门之间行政执法争议的协调;
  (十)行政执法人员配备和行政执法经费的保障;
  (十一)罚缴分离、收支两条线及罚没财物的管理、处置;
  (十二)行政执法责任制和评议考核制的落实;
  (十三)行政执法过错责任的追究;
  (十四)其他应当监督的事项。
  第十条 实行行政执法情况报告制度。市、县政府应当每年向上一级政府报告行政执法工作;各级政府所属行政执法部门应当每年向本级政府报告行政执法工作。
  法律、法规、规章实施满一年的,自期满之日起30日内,负责实施的行政执法部门应当向本级政府书面报告下列情况:
  (一)法律、法规、规章的学习宣传;
  (二)相应配套措施和制度的制定;
  (三)行政执法队伍的建设和培训;
  (四)违法案件的查处;
  (五)行政执法中存在的问题和改进的措施;
  (六)对法律、法规、规章内容的意见和建议;
  (七)其他需要报告的事项。
  第十一条 实行行政执法主体资格审核公告制度。各级政府法制部门应当对本级政府所属行政执法部门的行政执法主体资格进行审核确认,审核确认结果在本行政区域内新闻媒体上公告。
  行政执法部门依法委托其他行政机关或者组织行使行政执法职责的,按前款规定执行。
  省以下垂直管理的行政执法部门的行政执法主体资格,由其所在地同级政府法制部门审核确认。
  第十二条 实行行政执法人员资格制度。行政执法人员从事行政执法活动,应当具备行政执法资格,取得行政执法证件。未取得行政执法证件的,不得从事行政执法活动。
  使用国务院所属部门制发的行政执法证件的,由使用单位报本级政府法制部门备案。
  县级以上政府法制部门与行政执法部门应当定期对本行政区域内或者本部门行政执法人员进行法律知识、执法技能的教育培训。
  第十三条 实行规章规范性文件备案审查制度。各级政府制定的规章或者规范性文件,应当报上一级政府备案审查;各级政府所属行政执法部门制定的规范性文件,应当报本级政府备案审查。
  各级政府法制部门应当定期通报规章、规范性文件的报送备案情况。
  第十四条 实行行政执法检查制度。县级以上政府应当对下级政府及所属行政执法部门执行法律、法规、规章的情况进行检查。
  县级以上政府所属行政执法部门应当于每年年底之前,向本级政府法制部门提出下一年度行政执法检查建议。政府法制部门根据实际需要,拟定年度行政执法检查计划。
  政府法制部门可以会同相关部门组织专项行政执法检查。
  行政执法检查结束后,政府法制部门应当向本级政府提交书面报告。
  第十五条 实行行政执法案卷评查制度。行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法活动形成的监督检查记录、证据材料、执法文书等应当按照规定的标准进行收集、整理、立卷、归档,并实行集中统一管理。各级政府及所属行政执法部门应当定期组织行政执法案卷评查。
  国务院有关部门对行政执法文书格式有规定的,从其规定。国家有关部门未作规定的,由省政府所属行政执法部门规定本系统统一的行政执法文书格式,并报省政府法制部门备案。
  第十六条 实行重大行政处罚决定备案审查制度。下级政府作出的重大行政处罚决定应当报上一级政府备案;各级政府所属工作部门作出的重大行政处罚决定应当报本级政府备案。
  各市政府、省政府所属行政执法部门作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、对个人罚款或者没收财产1万元以上(含本数,下同)、对单位罚款或者没收财产10万元以上的重大行政处罚决定,应当自作出决定之日起15日内,报送省政府法制部门备案。市、县重大行政处罚决定备案标准由各市、县政府制定。
  报送的备案材料应当包括重大行政处罚决定备案书面报告和行政处罚决定书。县级以上政府法制部门对报送备案的重大行政处罚决定,应当自收到备案报告之日起60日内审查完毕,并将结果反馈给相关部门。
  第十七条 实行行政执法情况统计报告制度。各级政府及所属行政执法部门应当对本行政区域、本部门的行政处罚、行政许可、行政强制等情况进行统计分析,并按照有关规定,报送统计分析报告和统计报表。
  第十八条 实行规范行政处罚自由裁量权制度。省、市、县政府所属行政执法部门,应当按照国家和省有关规定,制定行政处罚自由裁量权指导标准,建立行政处罚的基准制度、先例制度和说明制度。
  第十九条 实行行政执法举报、投诉制度。公民、法人或者其他组织认为行政执法行为违法或者不当的,可以向行政执法部门的上一级部门或者本级政府法制部门举报、投诉。
  政府法制部门或者行政执法部门应当对受理的举报、投诉事项在60日内进行调查处理,并将处理结果告知举报、投诉人。
  举报、投诉采用实名制。受理举报、投诉的部门应当为举报、投诉人保密。
  第二十条 实行行政执法争议协调裁决制度。行政执法部门之间发生行政执法争议的,由双方协商解决。
  协商不能达成一致的,提请共同上一级政府法制部门协调解决。政府法制部门协调达成一致的,制作《行政执法争议协调意见书》;协调无法达成一致的,报请本级政府裁决。
  争议未经协调或者裁决之前,除关系公共安全或者公民人身安全外,行政执法部门不得单方作出行政处理决定。
  政府法制部门应当对裁决执行情况进行监督。
  第二十一条 实行罚缴分离、收支两条线的财政预算管理制度。行政执法部门不得规定行政处罚指标。
  行政执法部门实施罚款、没收违法所得、没收非法财物时,应当向当事人出具省财政部门统一制发的专用票据。
  行政执法部门不得损毁和使用、截留、坐支、私分罚没财物。
  第二十二条 实行行政执法责任制度。上级政府对下级政府、各级政府对所属行政执法部门、行政执法部门对所属行政执法机构和行政执法人员落实行政执法责任制工作情况,应当定期组织评议、考核。
  第二十三条 实行行政执法过错责任追究制度。各级政府、行政执法部门应当对行政执法过错行为依法追究责任人的责任。

第三章 监督程序

  第二十四条 行政执法监督部门应当履行下列职责:
  (一)制定行政执法监督的相关制度;
  (二)提出行政执法监督的方案并组织实施;
  (三)处理行政执法监督过程中发现的问题;
  (四)指导、督促和检查下级行政执法监督工作;
  (五)检查、调查内容涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,应当保守秘密;
  (六)法律、法规、规章规定的其他职责。
  第二十五条 行政执法监督可以采取以下措施:
  (一)要求行政执法部门及行政执法人员就行政执法监督检查、调查涉及的问题作出解释和说明;
  (二)询问行政执法部门负责人、行政执法人员、行政相对人、证人等,并制作询问笔录;
  (三)调阅有关材料,查阅行政执法案卷及账目、票据、凭证等,必要时可以复制;
  (四)暂扣涉及违法案件的有关材料和物品;
  (五)委托有关机构进行鉴定、评估、检测;
  (六)暂扣或者收缴涉嫌实施违法行政行为人员所持有的行政执法证件;
  (七)责令行政执法部门及行政执法人员停止行政执法行为;
  (八)责令行政执法部门及行政执法人员限期履行法定职责或者限期改正行政执法行为;
  (九)撤销、变更行政执法行为或者确认行政执法行为违法,以及责令重新作出具体行政执法行为;
  (十)责令消除影响,恢复名誉,赔礼道歉,赔偿损失;
  (十一)责令对有关违法责任人追究行政责任或者移送司法机关追究刑事责任;
  (十二)法律、法规、规章规定的其他措施。
  相关行政执法部门及行政执法人员应当对行政执法监督工作予以配合,不得拒绝或者销毁、转移证据。
  第二十六条 行政执法监督部门在进行检查、调查时应当出示《辽宁省行政执法监督证》。
  行政执法监督人员应当在规定的区域或者系统内从事行政执法监督工作。
  第二十七条 行政执法监督部门根据工作需要,可以邀请人大代表、政协委员、新闻工作者和其他人员参与行政执法监督活动。
  第二十八条 行政执法监督部门在行政执法监督过程中,发现行政执法行为可能严重损害公共利益或者公民、法人和其他组织合法权益、引发群体性事件及对社会造成恶劣影响等情形的,经行政执法监督部门负责人批准,可以下达暂停通知,并书面告知当事人。
  行政执法监督部门应当及时对被暂停的行政执法行为依法进行审查。经审查,确认行政执法行为合法的,行政执法监督部门应当下达恢复通知书,并书面告知当事人;确认行政执法行为违法的,行政执法监督部门应当责令停止行政执法行为,并书面告知当事人。
  第二十九条 行政执法监督活动中,行政执法监督人员有下列情形之一的,应当回避:
  (一)系当事人或者当事人的近亲属;
  (二)与本人或者本人近亲属有利害关系;
  (三)与当事人有其他关系,可能影响公正监督的。
  行政执法监督人员的回避,由行政执法监督部门负责人决定。
  第三十条 行政执法监督部门认为监督事项需要听证的,或者行政相对人和利害关系人要求听证且行政执法监督部门认为有必要的,应当组织听证。
  第三十一条 上级行政执法监督部门认为有必要的,可以直接办理下级行政执法监督部门负责的行政执法监督事项。
  第三十二条 行政执法监督部门作出行政执法监督处理决定的,应当制作行政执法监督文书,并及时送达被监督部门。
  行政执法监督部门责令停止、限期履行法定职责或者限期改正行政执法行为的,应当制作《行政执法监督通知书》;依法撤销、变更行政执法行为或者确认行政执法行为违法,以及责令重新作出具体行政执法行为的,应当制作《行政执法监督决定书》。
  《行政执法监督通知书》或者《行政执法监督决定书》自送达之日起生效。被监督部门应当自收到之日起20日内,向行政执法监督部门报告执行情况。

第四章 监督责任

  第三十三条 对规章、规范性文件备案审查中发现的问题,按下列规定处理:
  (一)经审查,规章超越权限,违反上位法和世贸组织规则的规定,或者规定不适当,或者违反法定程序的,由省政府法制部门责令制定机关自行纠正;拒不纠正的,由省政府法制部门报请政府同意予以撤销,并通知制定机关;
  (二)经审查,规范性文件超越权限,违反上位法和世贸组织规则的规定,或者规定不适当,或者违反法定程序的,由上一级或者本级政府行政执法监督部门责令制定机关自行纠正;拒不纠正的,由上一级或者本级政府行政执法监督部门予以撤销,并通知制定机关。
  第三十四条 行政执法监督部门在实施行政执法监督过程中,发现行政执法行为有下列情形之一的,应当责令限期改正;逾期不改的,应当作出撤销、变更行政执法行为或者确认行政执法行为违法,以及责令重新作出具体行政执法行为的决定:
  (一)主要事实不清、证据不足;
  (二)适用法律、法规、规章错误;
  (三)违反法定程序;
  (四)超越职权或者滥用职权;
  (五)行政执法行为明显不当;
  (六)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第三十五条 行政执法监督部门在实施行政执法监督过程中,发现行政执法部门有下列情形之一的,应当责令限期改正;逾期不改的,给予通报批评,并建议任免机关、监察机关按照干部管理权限,对主要负责人和直接责任人给予行政处分:
  (一)未按规定执行行政执法工作报告制度的;
  (二)未按规定执行行政执法主体资格审核公告制度的;
  (三)安排不具备行政执法资格的人员从事行政执法活动的;
  (四)未按规定实行规章规范性文件备案审查制度的;
  (五)不执行上级机关的行政决定、命令和行政复议决定的;
  (六)对上级机关部署的行政执法检查拒不组织实施的;
  (七)未按规定建立和实行行政执法案卷评查制度的;
  (八)未按规定备案重大行政处罚决定的;
  (九)未按规定上报行政执法情况统计分析报告或者虚报、瞒报有关统计数字的;
  (十)擅自开展相对集中行政处罚权工作或者擅自变更相对集中行政处罚权权限范围的;
  (十一)未按规定制定行政处罚自由裁量指导标准及相关配套制度的;
  (十二)拒绝受理举报投诉案件或者对举报投诉案件查处不力的;
  (十三)不执行行政执法争议协调意见和裁决决定的;
  (十四)未按规定执行罚缴分离、收支两条线的财政预算管理制度的;
  (十五)规定行政处罚指标的;
  (十六)未建立行政执法责任制及组织评议考核、追究行政执法过错责任的;
  (十七)妨碍行政执法监督检查、调查工作的;
  (十八)拒绝执行行政执法监督处理决定的;
  (十九)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第三十六条 行政执法监督部门发现行政执法人员有下列行为之一的,可以暂扣、收缴其行政执法证件,并建议其所在部门给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位的处理;依法应当给予行政处分的,建议任免机关、监察机关按照干部管理权限给予行政处分;涉嫌构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:
  (一)使用无效或者私印、伪造、变造行政执法证件的;
  (二)未出具省财政部门统一制发的专用票据的;
  (三)非法收费或者截留、坐支、私分罚没财物的;
  (四)擅自使用罚没物品或者由于管理不善致使罚没物品严重受损或者灭失的;
  (五)不履行法定职责或者超越、滥用职权的;
  (六)徇私枉法、索贿受贿,或者采取其他手段侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;
  (七)对举报人、投诉人进行打击报复的;
  (八)法律、法规、规章规定的其他情形。
  行政执法监督部门应当自暂扣行政执法证件之日起3日内通知行政执法人员所在单位和行政执法证件颁发机关。行政执法监督部门可以根据情况收缴或者提请行政执法证件颁发机关收缴行政执法证件。
  暂扣行政执法证件的期限最长不得超过6个月。行政执法人员在被暂扣行政执法证件期间,不得从事行政执法活动。被收缴行政执法证件的,应当调离行政执法岗位。
  第三十七条 任免机关、监察机关及审计、财政等部门接到行政执法监督部门有关行政过错责任追究和案件查处的建议后,应当立案调查,依法进行处理并将处理结果抄送行政执法监督部门。
  第三十八条 行政执法监督人员有下列情形之一的,由任免机关、监察机关依法给予行政处分;涉嫌构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:
  (一)不依法履行行政执法监督职责的;
  (二)利用行政执法监督职权谋取私利的;
  (三)有其他失职、渎职行为的。

第五章 附  则

  第三十九条 本规定自2010年2月22日起施行。1992年3月1日辽宁省政府发布的《辽宁省行政执法监督规定》(省政府令第17号)和1995年3月17日辽宁省政府办公厅发布的《辽宁省行政执法监督补充规定》(辽政办发〔1995〕15号)同时废止。


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“刑不上大夫,礼不下庶人”的真实含义
—蔡枢衡先生所著之《中国刑法史》重读后

当初学习中国法制史的教材,时下的法制史教材、参考资料,几乎都将“刑不上大夫,礼不下庶人”解释为: “刑不上大夫”即大夫以上犯罪,在一定条件下,可以获得某些宽宥,如他们一般不被处以残损肤体的肉刑,必须处死者在郊外执行等等;所以因为如此,主要是因贵族内部,不同程度上总有一定的血缘关系,为了在广大被统治者面前保持贵族作为一个整体的尊严,也不宜让他们终生带着曾受刑辱的标记。“礼不下庶人”,即庶人忙于生产劳动,又不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件,因而不可能按贵族的各种礼仪行事,这些礼也不是为他们而设立的。
然而,上述解释之后,又自相矛盾的加上:史籍上关于官贵被杀、被刑的记载,是不胜枚举的;“礼不下庶人”绝不意味着庶人可以不受礼的约束。
当初,对此流行的不能自圆其说的荒唐解释表示怀疑,但对真正的含义又不得而知。我以为,关键在于上下一词的理解。后读到蔡先生的著作,才茅塞顿开。
上和下,不能望文生义,否则就象有的人对“七月流火”所作的解释那样,或者如某报为“刑不上大夫”正名而做的解释“出现误读的原因是错解了这个“刑”字,古人用字是极为精审的,“刑”,肉刑之谓也,它具有特定的内涵,其外延比“法”要小得多,只不过是主张即使士大夫犯法,也不要轻易对他们用肉刑而已。”
其实,上下就是加减。“刑不上大夫,礼不下庶人”的意思为:刑法不加重于大夫,礼制不减轻于庶人。实际上,大夫是懂得刑法的,而庶人不一定懂得礼制。所以,这一句要表达的真实意思是“大夫不因懂得刑法而加重罪责,庶人不因不懂得礼制而减轻罪责。”对刑法和礼制知道与否,并不能影响罪刑的轻重,不因此而增一分或减一分。
以上观点,蔡先生在其著作中已经写得很清楚,我不过是转述罢了。国内的刑法学者,也有的在其论著中有所涉及,持同样的观点。更多的,人云亦云而已。至于因确实不知道刑法而犯罪,是否就一定不影响到刑罚轻重则是另外一个问题。
重读蔡先生的著作,觉得有必要将其正确的解释让更多的人知晓,也希望这篇短文,差强人意!

(湖北武汉, 王培荫)




论反垄断的豁免制度及其必要性

李俭 施君


[摘要] 本文通过对各国反垄断的豁免制度的研究,考察了其反垄断法演变的过程及反垄断豁免制度产生发展的背景并对其功能予以积极的评价,论证了其存在的必要性和现实意义,提出了在我国即将出台的反垄断法应进行相应规定的立法建议。
[Abstract] This paper explores the evolutive process of law of anti-monopoly and the background of anti-monopoly system therefrom thus gives its positive evaluation on its function through the study of exempt system of anti-monopoly of many countries. It demonstrates its necessity and realistic significance of its existence and brings forward some personal suggestions of corresponding regulation in our upcoming law of anti-monopoly.
[关键词] 垄断 本身违法原则 有罪推定 合理原则 破产公司原则 卡特尔 合法垄断
[Key word] monopoly, principle of irregularity per se, guiltyness deduction, principle in reason, principle of insolvent company, Cartel, legitimate monopoly,
一、 垄断的概念及反垄断立法的目的
何谓垄断?作为一种经济现象,垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中,而垄断行为则要广泛得多。一般而言,反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式,凭借经济优势或行政权力,操纵或支配市场,限制和排斥竞争的行为。
现代经济学的理论认为,只有在自由竞争的情况下,企业才能最大限度地挖掘潜力,不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本,减少开支,使自身在竞争中取得优势,从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展;而同时,市场自由竞争的存在,促使企业提供的产品和服务多样化,给消费者以众多物美价廉的选择,也使消费者和整个社会的福利达到最大化,因此,自由竞争是社会经济发展的最佳状态,只有在自由竞争的状态下,企业才能最大限度地节能挖潜,生产要素的配置达到合理化和最优化,而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争,少数企业之间通过达成垄断协议,或一个企业凭借垄断优势独占市场,形成对市场定价和份额的垄断,不仅损害了其他竞争者的利益,也最终损害了消费者的利益,因此,在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期,反垄断就成为了各国规制的对象,各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。
二、美国和德国的反垄断立法的演变
自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来,各国一直对反垄断采取严厉的规制措施,如美国在20世纪80年代以前一直采用“本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中得到了集中反映。针对该公司的市场占有率达90%,审理此案的南德法官认为:“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用,企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自该案开始,原则上认为企业的优势存在本身就是坏事,而相对应的就有了“有罪推定”原则,即企业合并导致市场集中迅速上升,则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情况足以说明,对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。
自20世纪80年代开始,美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期,企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现因而受到突出强调;在企业合并控制政策的严厉与宽容之间,司法实践关注的重点也由前者移向了后者,并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则,法院在审查企业合并时,不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度,而且还要考量合并可能产生的所有后果,并对之进行综合的评判和鉴别,仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制,而要看其对市场主体竞争行为的实际影响,是否实质性地阻碍了竞争?美国法院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”,作为对以上原则的一种延伸。依此原则,若一家大型企业濒临破产,则可以选择与另一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是:与其让公司破产,不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司的资产,以便保持竞争状态,同时也有利于减少失业和避免不必要的社会动荡。
德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而易见的。这主要体现在以下几方面:首先,对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定,参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并,一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并,以及在一个存续了5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并,都不受干预。其次,对非横向合并即纵向合并或混合合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准,但在司法实践中,受到禁止的非横向合并并不多。自1973年企业合并控制法实施至1980年的八年间,虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40%,但其中只有一个遭到了禁止。再次,对形成或加强市场支配地位的合并,允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许。所以说,综观德国的反垄断立法,其对于垄断的规制都是从垄断的实际效果出发,从经济学上评价其对竞争的现实影响,而不是从概念出发,机械地界定垄断并对之进行立法规制。
但就象所有立法的目的一样,作为“经济宪法”的反垄断法的根本目的并不是为了反垄断而反垄断,正如中国社科院法学所研究员、中国法学会经济法研究会副会长,被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓晔所说的那样,反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境,建立公平的游戏规则。可见,在反垄断的立法中我们需要解决的根本问题一方面是为企业创建一个自由竞争、协调有序的社会经济环境,另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。
三、 各国立法中反垄断的豁免制度几种情况
正是为了实现以上目的,各国在经历了最初严厉的反垄断阶段后,逐渐过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二阶段,表现在反垄断立法上就是从社会经济发展的现实出发,规定了许多反垄断的豁免制度。
卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一,由生产同类产品的企业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了获得垄断利润而在价格、销售市场、生产规模和其他方面签订协定,另一方面又保持其在商品经济活动中的独立性。卡特尔一般分为三种类型:一是规定销售市场范围的卡特尔;二是规定销售价格的卡特尔;三是规定参加卡特尔的企业所生产的各种商品的生产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为,因此,卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但根据德国反垄断法的有关规定,由于部分卡特尔可促进生产、销售、采购、回收、处理及服务,并且可使消费者获益,而且上述经济行为的改善只有通过企业联盟或联合的形式才能实现,其社会效益远远超过了对竞争的妨碍,所以,反垄断法允许某些形式的企业联盟存在。根据德国《禁止限制竞争法》第2条至第7条的规定,如果卡特尔对市场不一定产生明显影响,相反可能会产生有利于经济的合理后果,则是合法的和可以批准成立的,主要包括以下几种情形:
1,标准及型号卡特尔:生产同类产品的数家企业使用同一产品标准和型号;
采用统一的标准及型号生产某种或某一类产品,是某一同类产品达到整齐划一,可以方便产品间的互换互配,减少标准或型号不一所增加的生产成本,并使其配套产品物尽其用,使其效用最大化,为消费者带来极大的便利,因而被鼓励。
2,合同条件卡特尔:数家企业在经营、销售及付款方面采用统一条件;
通过同行间的统一规范操作,可以大大降低企业的运作成本,提高企业生产和服务的效率,从而谋求消费者利益的最大化,同时方便企业形成规模化经营和连锁经营,以便企业的快速扩张和联合。
3,合理化卡特尔-参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方面合作,以便充分合理地利用各企业的优势资源,从而提高效率和产量,以满足消费者的需求;
4,经济结构危机卡特尔-在经济低靡、需求持续不振的情况下,数家企业为共同生存渡过危机而达成的临时性协议,有计划降低各企业生产及加工能力,使产量适应市场需求,平衡供需之间的矛盾,为了企业的长远发展。
这是在特殊情况下所采取一种特殊的过渡性策略,目的是为了帮助企业渡过眼前暂时的难关,以维持社会生产的稳定,使生产和消费之间达成某种形式的平衡,以减少对社会资源的浪费。
5,中小企业卡特尔-反垄断法保护中小企业利益。在同大企业竞争的过程中,为弥补中小企业在实力上的不足,反垄断法为中小企业提供特殊合作便利。如果未从实质上妨碍竞争,中小企业为提高竞争力而采取的各种合作形式都是允许的。
中小企业数量众多,是各国经济中最有活力和发展潜力的部分,承担着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性,决定了其在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位,为了加强自身的竞争力,一些中小企业往往联合起来,组成中小企业卡特尔以应对大企业的挑战和竞争,以改变自己的不利地位,法律上以这种形式的不公平为中小企业创造实质性的公平竞争条件,使之成为反垄断的例外制度。
6,进出口卡特尔
各国在考虑对反垄断进行立法规制时,都首先将本国的经济利益放在优先的位置予以充分的考虑,这主要体现在对进出口卡特尔的反垄断豁免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力,最大限度地维护本国企业的利益,各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来,在对外进出口产品的数量和价格上达成某种一致的协议,以协调本国企业进出口的共同利益,一致对外,以使本国企业和消费者利益最大化,只有当这种卡特尔影响到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益时才予以反垄断法上的规制。
最后,我们要论述的是知识产权的合法垄断。
  由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性,它在本质上是法律赋予的一种合法垄断;而反垄断法的基本使命就是反对垄断,保护自由公平的竞争,但同时它又有例外,一般说来,知识产权就是属于这种例外中的一种情况,因此两者之间必然存在着复杂的关系,既具有某些方面的一致性,又可能存在潜在的冲突。
  就知识产权与反垄断法的一致性来说,首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断,但是“作为知识产权客体的智力成果,常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护,可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度,比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报,从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力,更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高,也必将通过由此激化的竞争,推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。
  其次,知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利,还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害,都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期,也不论是更加突出公平还是更加突出效率,在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此,可以说,知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的:“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而,两者实际上是相互补充的,因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立一定时期的垄断权和专有权,为创新及其传播和商业化提供刺激和鼓励。而在没有知识产权的情况下,模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果,快速的模仿减少创新的商业价值,并侵蚀对投资的动力,严重挫伤了创新者的积极性和创新热情,最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为,推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同,但是它们在促进竞争方面殊途同归。而只有当拥有知识产权的有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为,如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力,在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等时,这种对合法垄断权的不正当行使行为才违背了自由公平竞争的原则,同样违反了反垄断法而应被规制。如在欧共体Magill一案中,布鲁塞尔上诉法院指出:“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证,但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此,无论是从知识产权的性质来看,还是从其经济功能和行使的具体情况来看,反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突,这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围,另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的,从而直接触犯了反垄断法。
最后,应规定些特定经济部门的豁免制度。
这一般是指具有一定自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业,以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等,如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的重要行业,存在着首期投资巨大、回收周期长等特点,不同于市场上完全竞争企业,完全引入竞争机制可能导致社会资源的浪费,并会损害消费者权益,损害社会公共利益,因此,公用公益事业目前仍受到各国反垄断法的豁免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。此外,比较分散且对自然条件依赖性较大的农业以及不应过多开发的自然资源开采业等也属于特定经济部门豁免之列。
四、反垄断豁免制度的意义及对我国立法的借鉴
作为竞争法中最重要的一部法律,我国对反垄断法的制定正在紧锣密鼓的进行之中,国外在反垄断法中豁免制度的规定,对我国的相关立法有着重要的借鉴意义和参考价值。
首先,设立反垄断法的豁免制度符合我国反垄断立法的根本目的,作为反垄断法的重要内容,和其他部分的内容相辅相成,构成了我国反垄断立法的完整体系。
一般认为,竞争法的经济学理论基础是产业组织理论,产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据,竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是:在保护市场机制竞争活力的同时,充分利用规模经济;竞争法的主要目的也在于通过规制竞争,寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构—市场行为—市场绩效”是二者共同关注的主要问题,竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求,优化市场机构,调节市场行为,提升市场绩效。如允许中小企业的联合并对其进行反垄断法上的豁免,就是平衡其在跟大企业的竞争中劣势地位,以维系市场主体的多元化,以达到促进竞争的目的。
其次,应该在我国的反垄断法中进行专门的规定,特别是模仿国外的反垄断法体制,设立专门的反垄断机构,设置严格的审查制度,建立企业合并申报制度与核准制度,对企业之间的这种联合、合并进行经济上的评估,判断其行为是否确实实质性地防碍了竞争,排斥了其他同行的竞争或者阻却了潜在竞争者的进入等等,以其对市场绩效本身产生的危害作为唯一的标准,否则,就应该对其采取宽容的政策和进行豁免。
再次,对于反垄断中的豁免制度,不能一概而论,还是要具体问题具体分析,即在对其进行相关的审查时应坚持一个合理的“度”的把握,即这种情况的出现是否对当前的市场产生了限制或排斥竞争的实际效果,以作为衡量是否应对之适用反垄断法进行规制的标准,真正坚持严厉和宽容相结合的政策,才符合马克思主义的实事求是的准则。

[参考文献]
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2,张乃根:《经济学分析法学》上海三联书店1995年版,第231-232页。
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1994年第3期