浅析法律规定的缺陷性与“执行难”/常福林

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 05:06:33   浏览:9182   来源:法律资料网
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浅析法律规定的缺陷性与“执行难”
常福林

  当前,人民法院审理的各类案件难执行,成为社会的热点、难点,影响了我国“法治”进程。探究执行难点,制定有执行操作的法律,解决“执行难”问题已是迫在眉睫。笔者根据执行工作中有关法律、法规不利于执行操作所导致的执行难点,探讨解决的对策,旨在抛砖引玉,推进法治。
一、“执行通知书”的法律适用问题
  根据我国《民事诉讼法》第220条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,人民法院在决定受理执行案件后,进行强制执行前,应当先向被执行人发出执行通知书,责令其在指定期间履行,预期不履行的方可执行。“执行通知书”作为执行的前置程序,无论从宏观调控的理论,到实际执行操作的微观应用,都需要重新考证,否则,理论难以应用于实际(执行通知书流于形式的现象普遍存在),带来的副作用很大。如:第一,有损国家法律的尊严。已生效的法院裁判文书是经过法定程序、代表国家法律所制作的具有法律现实意义的司法文书,本身就具有权威性(依法裁判)、时效性(裁判文书生效之日即是执行之日)和强制性(不自动履行法律义务即可执行),如向被执行人再发执行通知书,新的执行期限与生效法律文书履行期限相抵触,其法律的严肃性和即时履行性难以落实;第二,为不愿履行法律义务的被执行人提供了转移财产、逃避执行的时间和机会(托人情、找关系、外出躲避),不利于执行,妨碍执行,导致执行难;第三,限制执行人员手脚。因向被执行人发送执行通知书是强制执行的前置程序,对于那些故意躲避、有意转移财产的被执行人和实施地区、部门保护的某些机关来说,无疑是向执行人员发起冲击的“法宝”。在执行实践中,执行人员既怕被执行人转移财产(无财产可执行)、躲避执行(下落不明),造成案件无法执行,又怕因执行程序违法,而受到不应有的责难甚至处罚。在众多的执行抗法事件中,执行人员为维护法律的尊严,不惜生命,只因条件所限或无法预料的原因,发生争执,就被“法律”抓住不放,讨不回公道,故限制了执行人员的手脚;第四,影响司法公正,不利“法治”建设。时间就是金钱、就是效益,已发生法律效力的司法文书,只要送达到被执行人,其履行期限就已注明,如在生效法律文书规定期限后再重新给予一个执行期限(没有法定期限,执行人员自由裁量),既造成申请人误解法院对被执行人法外施恩,有损司法公正,也因“法律白条”的“献身”说法,实现法律保护权益形同虚设,在时间与效益的市场经济法则中,利用“黑势力”保护就不可避免;第五,不能取得良好的执行效果。法律的生命在于执行,法律的威力也在于执行。因“执行通知”限制、妨碍了执行实践操作,复杂了执行程序,不符合国情(地方、部门保护严重,托人情、找关系普遍存在)等问题,致使执行难上加难,造成虽然案件执行完了,但因执行所用时间及耗费精力的现实问题,并不能取得良好的社会效果。
二、拒不执行判决、裁定罪的实际应用、操作问题
  我国《刑法》第313条规定:对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒、拘役或者罚金。第314条规定:隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。根据最高人民法院有关司法解释,(1)“有能力执行”:是指根据查实的证据证明,负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定义务的能力而拒不执行,情节严重的行为才能追究刑事责任;(2)“情节严重”:是指在人民法院发出“执行通知”以后,隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产,致使判决、裁定无法执行的行为。
  在审判执行实践中,一些被告人把在法院主持下与原告达成的调解协议,当作应付法院和原告的缓兵之计,根本不打算履行调解协议。这样的调解书当案情需要强制执行,加大执行力度时,因为刑法拒不执行判决、裁定罪的依据,只限于判决、裁定,执行人员就不能依照刑法,追究不履行调解协议被执行人的刑事责任。因此,追究被执行人刑事责任的执行依据范围,应扩大为生效的法律文书,不仅包括诉讼案件的判决书和裁定书、调解书,也包括非诉讼案件中的行政决定、裁定、仲裁、被依法赋予强制执行的债权文书。
  打官司要求谁主张谁举证,符合审判实际,也利于操作,但在执行中,对被执行人的举证责任没有要求,却对执行人员依法追究被执行人不履行判决、裁定罪,限制过多。如:要求执行人员查实证据,判断被执行人是否“有能力执行”后,将案件先依法移送行为发生地的公安机关立案查处,再由犯罪行为发生地的人民法院管辖。送达“执行通知书”作为执行的前置条件,存在的问题前面已述就不说了。执行人员身处异地,孤立无援,发现被执行人财产,如不及时强制执行,只有空手而归,如果调查取证,证实被执行人有履行能力,也具备拒不执行判决、裁定罪的条件,因地方、部门保护主义的客观存在,将案件先依法移送行为发生地的公安机关立案查处,再由犯罪行为发生地的人民法院管辖,几经周折,执行人员功夫没少下,时间没少搭,差旅费没少花,但结果却是一慢、二软、三轻。对暴力抗法事件的策划者、领导者、组织者和主要骨干的法律制裁不到位,查处不力,打击流于形式,有的还不了了之,客观上反而为暴力抗法起到了推波助澜的作用。
  由于调查取证、地方保护、行政干预等原因,近年来司法机关对暴力抗法事件的查处,普遍存在着互相推诿、扯皮、认识不一致、工作不统一的问题。少数地方官员或者部门领导从狭义的本位主义出发偏袒本地当事人,为被执行人逃避履行义务寻找种种理由开脱,甚至以影响稳定为借口,向法院施加压力,制造执行障碍。个别领导甚至站在执法的对立面,成为被执行人的支柱和后台。值得一提的是,个别法院背离司法公正的原则,对外地法院的执行横加指责、挑剔,不依法协助。
三、异地执行拘留问题
  法院的判决、裁定执行是否坚决,是衡量一个国家法制建设程度的重要标志之一。树立法律的绝对权威,是建设一个“法治”国家的起码要求。法院加大执行力度,一是通过加强对被执行人的钱物采取查封、冻结、扣划、罚款、扣押、拍卖、搜查等强制措施实现的;二是通过对被执行人采取从拘留、拘役到判处有期徒刑的强制措施实现的。前一种强制措施,对于可以找到其财产的被执行人是起作用的;对于已将其财产转移隐匿起来或试图逃跑、躲避,乃至敢以暴力抗拒执行的被执行人,后一种强制措施更为奏效。而对于大多数既不履行生效法律文书,又不以暴力抗拒执行的异地有“身份”的被执行人,则能够采取的最大力度的强制措施就只剩下“拘留”这种形式了。拘留,对大部分采取“软对抗”的方式抗拒执行的被执行人来说是有效的,特别对异地有“身份”的被执行人,效果最为明显。
  但执行实践中,“司法拘留一律在被拘留人所在地执行,严禁异地执行”;“执行逮捕是公安机关的法定职责,即使公安机关不执行,人民法院也不得自行逮捕,应当及时报告当地党委解决”的规定,间接地迎合了某些地方、部门保护的胃口,不宜操作,被人为地大打折扣。试想敢于谋害执行法官,暴力抗拒执行,向法律挑战的不法人员及单位,有几个在地方没有权势或不懂法。司法拘留一律在被拘留人所在地执行等规定,对执行人员异地执行,保护大多数公民的合法权益,维护司法公正和绝对权威,消除地方保护无疑是“紧箍咒”。
四、执行立法滞后的问题
  目前,执行人员所依据的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,是在我国1991年改革开放初期制定的民事诉讼法第三编执行程序基础上,所做的补充。因民事诉讼法原则的限制,并不能很好地解决执行中存在的问题。此问题解决后,彼问题马上出现,从执行问题出现,到上报最高人民法院、研究解决方案、作出明确司法解释,再应用于执行实践,因周期过长,而错过执行良机导致执行难。立法滞后,没有超前意识,在一定程度上客观地阻碍了我国“法治”的进程。
五、行政干预与法院独立行政审判权的问题
  所谓行政干预,即国家行政事业机关在对人民法院以其单位或其下属部门或其主管部门为被执行人的案件的财产或利益进行执行时,这些行政机关以种种理由和原因或通过某种关系故意阻碍或刁难人民法院对其依法执行,使生效的法律文书成为一纸空文,以达到保护本单位或主管部门的利益。宪法规定:“人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”现行的体制,并没有完全保证宪法所赋予法院的独立性。法院的人、财、物归地方管理,依附于地方,使法院自觉不自觉地成为维护地方利益的工具,甚至完全服务于地方利益,无法依其应有的独立性在全国范围内保证法律的统一和完整。目前在全国不同程度地形成“司法割据”,外地法院判决、裁定得不到执行,司法协助一慢、二软、三轻的现象,与现行体制导致行政干预法院独立行使审判权关系甚密。
六、解决的对策和建议
  (一)建议全国人大法律工作委员会,在市场经济条件下,结合国外成熟的法规,制定有关执行法律,执行立法要有超前意识,对有碍司法公正、不利于实际操作和异地执行的法律尽快废止,出台单项“执行法规”,简化执行程序,便于操作和异地执行,满足人民法院执行工作的迫切需要。在国外,法院有执行庭,法院的判决生效后,当事人都能自觉履行;不服的可以申诉,但也要履行,否则要承担严重的后果。对不履行法院裁决的,英、美等国的法院以民事判决进行处罚;法国等国干脆直接判刑。事后即使发现法院原判决是错的,对不执行错误判决的人所判的刑罚也不得改变。就是说,不服的不影响执行,不执行法院的错误判决也要被判刑。从司法制度上保证法律的权威和强制力。
  (二)最高人民法院应加强便于实际执行操作的立法、司法解释工作。如:变更、追加被执行人如何制作裁定书的问题;尽快解决执行程序及执行工作存在的问题,对法院之间协助、委托的案件,要有严格、明确的要求,奖惩到位,统一法院的整体意识。
  (三)对于逃避执行(下落不明)的被执行人或拒绝收取执行通知书的被执行人(异地),包括排除防碍需要公告的执行案件,以“执行通知”的司法文书形式(综合通知和公告的司法文书内容,公安交通管理局经常应用),用于执行,张贴在被执行人经常出入的场所,既向被执行人发出了法院执行通知的信息,又产生了公告的宣传报道作用(形成社会压力),同时也缩短了办案时间(送达执行通知书所占用的时间),在“执行通知”发布后,任何时间,执行人员都可强制执行。这样做既不违反有关向被执行人发出执行通知书的执行前置程序,也便于异地执行实际操作,减少执行前置程序所需时间(执行通知的格式最好由最高法院统一规范)。
  (四)各种生效的司法文书,只要立案执行,一般就注定了被执行人尚未履行法律义务,触犯了法律,是否违反《民事诉讼法》第102条,是否构成犯罪,只有通过核实被执行人的具体行为才能确定,如同公安机关对违法或犯罪嫌疑人员先采取强制控制措施,然后再调查其是否具备违法或犯罪行为一样。对那些不到庭、无答辩、恶意逃避债务,采取“软对抗”方式,藐视法律的被执行人,在受委托法院无音信,不协助执行的情况下,初立执行案件的法院,无论何时、何地都可随时对被执行人采取强制控制措施,由被执行人举证,确定其是否适用《民事诉讼法》第102条,不受“司法拘留一律在被拘留人所在地执行,严禁异地执行”等规定的限制。使被执行人因不履行法律确定义务,生活在高度紧张状态中,吃不香,睡不稳,逼迫被执行人自动履行或配合法院履行法律义务,逐步形成良好的法治氛围,破解地方、部门保护。
  (五)改革经费体制,保证法院必须“吃皇粮”。通过国家单列预算,统一由国库开支所需费用,在坚持党管干部的前提下,地方各级法官的管理应由上一级党委管理和上一级人大任免,同时提名权赋予上一级业务主管机关。摆脱地方政府对审判机关人、财、物的控制和支配,确保司法公证。
  综上所述,经济发展需要良好的投资环境,良好的投资环境需要稳定的社会环境。法院执行及时、高效、有力度,维护的是国家法律的威严和广大遵纪守法的群众利益。从宏观角度看,能抑制地方保护,有利于解决执行难点,推进我国“法治”进程。从微观角度看,能提高办案效率,减少诉争及国家办案经费支出,利大于弊。落实党的十五大提出的“依法治国”战略目标,必须完善不利于执行操作的法律、法规,改革现行司法体制。
  
  (作者单位:北京房山区人民法院)
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水资源费征收使用管理办法

财政部 国家发展和改革委员会 水利部


水资源费征收使用管理办法

财综[2008]79号


  各省、自治区、直辖市财政厅(局)、发展改革委、物价局、水利(水务)厅(局),长江水利委员会、黄河水利委员会、淮河水利委员会、海河水利委员会、珠江水利委员会、松辽水利委员会、太湖流域管理局:
  根据《中华人民共和国水法》和《取水许可和水资源费征收管理条例》(国务院令第460号)的规定,我们制定了《水资源费征收使用管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。

  附件:水资源费征收使用管理办法
  财政部
  国家发展改革委
  水利部
  二00八年十一月十日

  水资源费征收使用管理办法
  第一章 总则
  第一条 为加强水资源费征收使用管理,促进水资源节约、保护和合理利用,根据《中华人民共和国水法》和《取水许可和水资源费征收管理条例》(国务院令第460号,以下简称《条例》)的规定,制定本办法。
  第二条 水资源费属于政府非税收入,全额纳入财政预算管理。
  第三条 水资源费征收、使用和管理应当接受财政、价格、审计部门和上级水行政主管部门的监督检查。
  第二章 征收
  第四条 直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位(包括中央直属水电厂和火电厂)和个人,除按《条例》第四条规定不需要申请领取水许可证的情形外,均应按照本办法规定缴纳水资源费。
  对从事农业生产取水征收水资源费,按照《条例》有关规定执行。
  第五条 水资源费由县级以上的地方水行政主管部门按照取水审批权限负责征收。其中,由流域管理机构审批取水的,水资源费由取水口所在地省、自治区、直辖市水行政主管部门代为征收。
  第六条 按照国务院或其授权部门批准的跨省、自治区、直辖市水量分配方案调度的水资源,由调入区域水行政主管部门按照取水审批权限负责征收水资源费。
  其他跨省、自治区、直辖市实施的调水,水资源费的征收机关和资金分配,由相关省、自治区、直辖市人民政府协商确定,并报财政部、国家发展改革委、水利部审核同意后执行。相关省、自治区、直辖市不能协商一致的,由流域管理机构提出意见,报财政部、国家发展改革委、水利部审批确定。
  第七条 上级水行政主管部门可以委托下级水行政主管部门征收水资源费。委托征收应当以书面形式授权。
  流域管理机构审批取水并由省、自治区、直辖市水行政主管部门代为征收水资源费的,不得再委托下级水行政主管部门征收。
  第八条 水资源费征收标准,由各省、自治区、直辖市价格主管部门会同同级财政部门、水行政主管部门制定,报本级人民政府批准,并报国家发展改革委、财政部和水利部备案。其中,由流域管理机构审批取水的中央直属和跨省、自治区、直辖市水利工程的水资源费征收标准,由国家发展改革委员会同财政部、水利部制定。
  第九条 水资源费缴纳数额根据取水口所在地水资源费征收标准和实际取水量确定。
  水力发电用水和火力发电贯流式冷却用水的水资源费缴纳数额,可以根据取水口所在地水资源费征收标准和实际发电量确定。
  对开采矿产资源用水,不得按矿产品开采量计征水资源费。
  第十条 所有取水单位和个人均应安装取水计量设施。因取水单位和个人原因未安装取水计量设施或者计量设施不能准确计量取水量的,由水行政主管部门按照其最大取水能力核定取水量,并按核定的取水量确定水资源费征收数额。
  第十一条 本办法第五条、第九条规定的取水口跨省、自治区、直辖市界的,其取水口所在地由流域管理机构与相关省、自治区、直辖市水行政主管部门协商确定,并报水利部备案;不能协商一致的,由流域管理机构提出意见报水利部审批确定。
  第十二条 水资源费按月征收。
  取水单位和个人应按月向负责征收水资源费的水行政主管部门报送取水量(或发电量)。
  负责征收水资源费的水行政主管部门按照核定的取水量(或发电量)和规定的征收标准,确定水资源费征收数额,并按月向取水单位和个人送达水资源费缴纳通知单。缴纳通知单应载明缴费标准、取水量(或发电量)、缴费数额、缴费时间和地点等事项。其中,流域管理机构审批取水的,取水量(或发电量)由取水口所在地省、自治区、直辖市水行政主管部门商流域管理机构核定。
  取水单位和个人应当自收到缴纳通知单之日起7日内办理缴款手续。
  第十三条 取水单位和个人申请缓缴水资源费,按照《条例》第三十四条的规定执行。
  第十四条 县级以上地方水行政主管部门征收水资源费,应到指定的价格主管部门申领《收费许可证》,并使用省、自治区、直辖市财政部门统一印制的财政票据。
  第三章 缴库
  第十五条 除南水北调受水区外,县级以上地方水行政主管部门征收的水资源费,按照1:9的比例分别上缴中央和地方国库。
  南水北调受水区的北京市、天津市、河北省、江苏省、山东省、河南省因筹集南水北调工程基金,其水资源费在中央与地方之间的划分,按照《国务院办公厅关于印发的通知》(国办发[2004]86号)的规定执行。
  省、自治区、直辖市以下各级之间水资源费的分配比例,由各省、自治区、直辖市财政部门确定。
  第十六条 对跨省、自治区、直辖市水利水电工程,水资源费在相关省、自治区、直辖市之间的分配比例,由相关省、自治区、直辖市人民政府协商确定,并报财政部、水利部审核同意后执行。相关省、自治区、直辖市不能协商一致的,由流域管理机构综合考虑水利水电工程上下游、左右岸关系等情况,商相关省、自治区、直辖市人民政府提出分配比例的意见,报财政部、水利部审批确定。
  对三峡电站水资源费的资金解缴和分配,由财政部会同水利部提出意见,报请国务院确定。
  第十七条 水资源费实行就地缴库。
  负责征收水资源费的水行政主管部门填写“一般缴款书”,随水资源费缴纳通知单一并送达取水单位或个人,由取水单位或个人持“一般缴款书”在规定时限内到商业银行办理缴款。在填写“一般缴款书”时,上缴中央国库收入部分,“财政机关”栏填写“财政部”,“预算级次”栏填写“中央级”,“收款国库”栏填写实际收纳款项的国库名称;上缴地方国库收入部分,按照各省,自治区、直辖市确定的地方各级水资源费分配比例,分别填写相应的财政机关、预算级次和国库名称。
  第十八条 水资源费收入在“政府收支分类科目”列第103类“非税收入”02款“专项收入”02项“水资源费收入”,作为中央和地方共用收入科目。
  第十九条 各省、自治区、直辖市财政部门和水行政主管部门要确保将中央分成的水资源费及时足额上缴中央国库。
  财政部驻各省、自治区、直辖市财政监察专员办事处负责监缴上缴中央国库的水资源费。
  第四章 使用管理
  第二十条 水资源费全额纳入财政预算管理,由财政部门按照批准的部门预算统筹安排。其中,中央分成的水资源费纳入中央财政预算管理,省、自治区、直辖市以下各级分成的水资源费纳入地方同级财政预算管理。
  第二十一条 水资源费专项用于水资源的节约、保护和管理,也可以用于水资源的合理开发。任何单位和个人不得平调、截留或挪作他用。使用范围包括:


  (一)水资源调查评价、规划、分配及相关标准制定;
  (二)取水许可的监督实施和水资源调度;
  (三)江河湖库及水源地保护和管理;
  (四)水资源管理信息系统建设和水资源信息采集与发布;
  (五)节约用水的政策法规、标准体系建设以及科研、新技术和产品开发推广;
  (六)节水示范项目和推广应用试点工程的拔款补助和贷款贴息;
  (七)水资源应急事件处置工作补助;
  (八)节约、保护水资源的宣传和奖励;
  (九)水资源的合理开发。
  第二十二条 县级以上水行政主管部门会同有关部门按规定编制水资源费收支预算,并纳入部门预算报同级财政部门审核。
  财政部门按照县级以上水行政主管部门会同有关部门履行水资源节约、保护、管理职能以及水资源合理开发等需要,核定预算支出。其中,用于水资源开发涉及固定资产投资的,要纳入固定资产投资计划统筹安排使用。
  资金支付按照财政国库管理制度有关规定执行。
  第二十三条 水资源费支出在“政府收支分类科目”列第213类“农林水事务”03款“水利”31项“水资源费支出”。
  第五章 违规处理
  第二十四条 取水单位和个人违反本办法规定,拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的,依照《中华人民共和国水法》第七十条规定处罚。取水单位和个人对处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第二十五条 水资源费的征收、使用及管理部门和单位违反本办法规定,多征、减征、缓征、停征,或者侵占、截留、挪用、坐收坐支水资源费的,由财政部门、价格主管部门和审计部门按照各自职责依照相关法律、法规进行处罚,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号),级予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六章 附则
  第二十六条 各省、自治区、直辖市根据本办法制定具体实施办法,并报财政部、国家发展改革委、水利部备案。
  第二十七条 本办法由财政部、国家发展改革委、水利部负责解释。
  第二十八条 本办法自2009年1月1日起执行。
  
我对本案的一些看法
——对《这起专利侵权纠纷您怎么看》一文的回应

林海涛


读了贵报(中国知识产权报)2004年3月18日第4版《这起专利侵权纠纷您怎么看》一文,笔者认为本案的焦点有三个:(一)H公司应证明其应用的配方技术是其在逄某专利申请以前就已经独立完成或者是合法取得的;(二)H公司将视××冲剂投入市场的销售行为是否导致了该视××冲剂的制造方法已向公众公开;(三)如果H 公司将视××冲剂投入市场的销售行为足以导致该冲剂的制造方法已向公众公开,那么逄某的专利是否还具有新颖性。
对于焦点(一),由于本案被告H公司在诉讼中主张先用权,所以H公司就应举证证明其利用与该专利相同技术生产、销售视××冲剂的行为符合专利法所规定的先用权的适用条件。对于先用权,当时 1992年的《专利法》的规定是“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。”因此,根据该条,H公司要主张“先用权”,就必须要证明其所利用的与逄某专利相同的技术是其在逄某申请专利之前就已经独立完成或者合法取得。事实上,在本案中,H公司也确实在举证证明其所利用的技术是其独立完成或者有合法来源的,例如H公司向法院提供的“省卫生厅存档的该公司向省卫生厅申报的‘××近视冲剂’(视××冲剂的前一名称),新药材料18份以及批准文号”的证据。但是,笔者认为H上述证据并不能证明该技术是H公司独立完成或者合法取得,因为H 公司有可能是将窃取的他人技术而向省卫生厅申报新药和批准文号,而省卫生厅对H是否是窃取的他人技术是无法知晓的。因此,H 公司在本案中应进一步举证证明其所实施的技术是其独立完成或者合法取得的,否则H公司不享有先用权。
对于焦点(二),则涉及到逄某所申请的专利技术是否具有新颖性的问题。由于H公司在1996年3月就开始生产与该专利相同技术的视××冲剂,同年6月1日开始向市场销售该产品,而逄某则是在同年的6月17日才申请专利,因此 H公司生产、销售视××冲剂的时间都早于逄某申请该专利的时间,那么H这种生产、销售行为是否构成我国专利法所规定的“使用公开”从而破坏逄某申请专利的新颖性了呢?我国专利局《审查指南》(第二部分第三章2.1.3.2)将使用公开界定为:“由于使用导致一项或者多项技术方案的公开,或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态,这种公开方式称为使用公开,即所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能,也仍然属于使用公开,不仅包括制造、使用、销售或者进口,而且还包括通过模型等使公众能够了解其技术内容的情况。但是,未给出任何有关技术内容的说明,所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示,不属于公开使用。”在本案中,由于H公司已将利用与该专利相同技术生产的视××冲剂投入了市场,其销售对象是不特定的,如果在当时该医药领域的技术人员能够根据该视××冲剂而分析、研究出该冲剂的制作方法,那么,可以说该H 公司的销售行为已导致了该技术在逄某申请专利之前就已被H公司“使用公开”;反之,如果该领域的技术人员虽然能够从市场上买到该视××冲剂,但依当时的技术条件却无法分析、研究出该冲剂的制造方法,则该视××冲剂的制作技术就没有被公开。
对于焦点(三),如果H公司在逄某申请专利之前生产、销售与该专利相同技术的视××冲剂的行为已经导致了制造该视××冲剂的技术公开,那么在这种情况下就有可能影响到逄某所申请专利的新颖性。在此需要分三种情况讨论:(1)如果制造该视××冲剂的方法是H 公司独立完成的或者有合法来源的,由于H 公司在逄某申请该专利之前就已经导致了该技术的公开,所以逄某所申请的专利缺乏新颖性。(2)如果H 公司生产该视××冲剂的技术是窃取逄某的技术,根据1992年《专利法》第二十四条之三的规定:“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:三、他人未经申请人同意而泄露其内容的。”在(2)这种情况下,H公司的行为就属于上条所规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容的”,而逄某又是在H公司将生产该视××冲剂的技术公开的六个月内即将该技术申请了专利,所以逄某的所申请的专利并不丧失新颖性。(3)如果H公司生产视××冲剂的技术既不是其独立完成的,也不是窃取逄某的技术,但却是从第三人那里所窃取的技术,在这种情况下,如果H公司生产销售视××冲剂的行为导致了该技术在逄某申请专利之前既已经被公开,那么逄某所申请的专利也就不具有新颖性了。至于H公司由于窃取第三人的技术所应承担的法律责任不是本案要解决的。在上述的(1)和(3)两种情况下,由于逄某所申请的专利并不具有新颖性,所以逄某本来是不应获得该专利授权的,那么H公司利用该技术制造该视××冲剂的行为实际上并不构成专利侵权。

(本文发表于《中国知识产权报》2004年5月11日)
作者:林海涛,山东青岛人,现为上海大学知识产权学院02级硕士研究生,主要从事知识产权法的学习和研究,以上仅代表作者本人的个人见解,如有不同意见请通过E-mail:shhdxlht@sohu.com与作者联系。