新类型案例研究：执行异议之诉

张生贵


【导读提示】
两家法院针对同一房产均有司法文书裁判，如何划分执行特定物权与执行普通债权之间的效力等级问题，案外人对法院的查封措施提出异议，理由合法，执行申请人的许可执行之诉如何裁判？
一、案情概要：
2009年4月19日，出卖人通过北京某房地产经纪公司居间，与买受人订立了《北京市存量房屋买卖合同》，约定将其位于新发地房屋（建筑面积48平米）以40万元的价格卖给买受人，双方约定自合同签订之日起60日内（2009年6月份）共同向房屋权属登记部门办理转移登记手续。买受人于2009年5月3日实际入住，首期给付购房款140000元，出让的房屋有30万贷款尚未偿还，双方约定以贷款方式支付余款。约定的期限届满后，买受人通知出让人过户并办理贷款手续，房主却躲起来不见面。买受人向人民法院提起过户之诉，人民法院以（2009）F民字第19233号判决书判令出卖人将新发地的房屋产权过户到买受人名下，此判决于2010年4月7日生效。人民法院依申请人的申请执行，向房地产登记机关送达了协助过户的裁定，房产登记机关告知此房在2010年4月8日被异地人民法院（2010）P执字第1471号裁定查封，申请执行的是原房主借款发生的债务，经法院判决生效后进入执行程序。2010年4月15日买受人向P法院提起解除查封异议。由于涉案房屋在农村商业银行抵押贷款，房主未按期偿还贷款，银行多次到住房所在地催款，买受人虽与银行协议，变更借款用户，一次性提前清偿了房主的全部贷款及滞纳金305937.28元。
2010年9月15日，法院审查后以（2010）执异字第021号裁定书裁定中止对查封房屋的执行。
2010年9月27日，案外人向人民法院提起“许可执行被查封房产”诉讼，买受人答辩的同时提起反诉，要求确认对被查封房产享有物权，案外人持有的法律文书确认的执行标的并非房产，应予驳回其主张。
二、法院裁判：
2010年11月30日人民法院以（2010）平民初字第06375号民事判决，驳回案外人的诉讼请求，法院认为，当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据，债务人从原告处借款，虽然时间早于房主向被告出卖楼房，但并未约定以该房屋作抵押，因此，该楼房并非原告与房主之间借贷纠纷案件的特定标的物，本院执行过程中虽对楼房进行了查封，但此前另一法院对房屋买卖合同案件的判决已经生效，被告依此对本院执行提出异议，理由成立，现原告因查封时楼房所有要仍为陆某未过户到被告名下且被告提异议时支付的房款不及交易价格的二分之一，而认为被告无权提出异议，理由不能成立，因此，对于原告要求被告允许本院对该楼房继续查封、拍卖的诉讼请求，本院不予支持。依据最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释第二十四条规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。
原告不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提出上诉，2011年2月14日北京市第二中级人民法院庭审后，原告当庭撤回上诉，人民法院以（2011）民终字第83号民事裁定，准许撤诉，原审判决产生法律效力。
三、律师评案：
1、执行异议之诉属于新类型诉讼案件，执行程序中的异议可细分为：对执行主体的异议、对查封措施的异议、对执行标的的异议、对执行管辖的异议、对执行时效的异议、对执行措施的异议等，相关法律规定模糊。从民事诉讼法规定看，只有第二百零四条规定了异议之诉，但此条并未规定对如何提出请求。执行配套规定如民事诉讼法执行程序若干问题的解释；执行中查封、扣押、冻结财产的规定；民事诉讼若干问题的意见等都未明确异议之诉。针对异议之诉，首先要区分案外人、第三人、被执行人、执行申请人各方主体地位，有时还会发生互为案外人或第三人的情况，也有不同法院之间管辖争议问题，给相关诉讼带来困境。
本案出现的问题，应当属于案外人对查封措施的异议之诉，原告提起的是许可执行之诉，被告抗辩的是查封措施异议，两者属于不同的法规规范。依据请求权基础规范要件分析，许可执行之诉的前提必须是执行申请人持有的生效法律文指定的执行标的必须是异议指向的动产（给付现金）或不动产，不能是执行行为，其次，法律文书指定的特定物在执行中没有任何异议，具备可执行条件，如果案外人对执行标的提出异议，法院应先行审查异议是否成立，异议成立的，裁定中止执行，异议不成立的，裁定驳回异议，并继续执行。本案中原告起诉要求许可执行查封的房屋，但原告持有的生效法律文书判定的是金钱标的，并非房屋特定物，而涉案房屋已由人民法院判决原房主向被告履行过户义务。说明原告许可执行之诉的条件不具备，被告提出的查封措施异议理由成立，法院裁定中止执行，原告的诉讼经二审程序后又撤回上诉，这样的情况下，原有中止查封的裁定应予解除或撤销。
2、原告提出的两项理由缺乏依据：
原告认为虽然案外人与房主之间有买卖合同，但此房产仍未过户，权利人依然是债务人，所以有权查封并执行，原告的此项认识不能成立。依据物权法《物权法》第二十八条规定，已生效的司法判决与产权登记具有同等的法律效力，判决从实体上确认了物权所有人，登记只是从形式上履行的宣示程序，未办理产权过户登记的，不影响房屋买卖合同的效力，取得所有权和宣示登记是内容和形式的关系。
3、当事人可以申请法院对中止执行裁定予以解除或撤销：
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》７３条 执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人；《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第五条、第十六条、第十七条、第三十一条规定。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第九条二款规定，出卖人转让房屋后，有权国家机关对房屋采取了查封等强制措施的，不影响已成立的房屋买卖合同的效力。合同约定的履行期限届满时针对出卖人的强制措施仍未解除，致使买受人不能办理房屋所有权转移登记的，可以参照本意见第八条第二款规定的内容处理。第十条　　房屋权利人依据《物权法》第二十八条至第三十条规定取得房屋所有权，尚未办理宣示登记即转让房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。买受人要求办理房屋所有权转移登记，经审查诉讼请求应予支持的，应当判决房屋权利人将房屋登记到自己名下后，再为买受人办理所有权转移登记。申请人通过人民法院生效的司法文书确定的执行内容为房屋，购房款全部付清，已实际占有房屋，与陆红之间的权利义务关系终结，确已取得被查封房屋的所有权，享有物权请求权；汪俊持有的判决中确定的执行标的为债权，被查封房屋并非法律文书指定交付的特定物，且汪俊已撤回上诉，业经北京市第二中级人民法院司法裁定，平谷区人民法院判决驳回汪俊“许可执行被查封房屋”的诉讼请求，根据物权优先债权的司法原则，恳请人民法院审查，并依据法律规定解除或撤销查封裁定。
附相关法律规范依据检索：

《物权法》
第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
７２．案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。
７３．执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第三十一条　有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第十七条 　案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。

第十九条 　案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。

第二十三条　 人民法院依照民事诉讼法第二百零四条规定裁定对异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起十五日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。

第二十四条　 申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。

第十五条 　案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。
北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）

第十条　　房屋权利人依据《物权法》第二十八条至第三十条规定取得房屋所有权，尚未办理宣示登记即转让房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。买受人要求办理房屋所有权转移登记，经审查诉讼请求应予支持的，应当判决房屋权利人将房屋登记到自己名下后，再为买受人办理所有权转移登记。


北京天依律师所张生贵

国家经贸委


关于审批利用外商投资改造现有企业项目的通知
国家经贸委



各省、自治区、直辖市、计划单列市经贸委（经委、计经委）、新疆生产建设兵团经委，国务院有关部门：
利用外商投资对现有企业进行技术改造，是引进先进技术、设备及管理经验， 拓宽国有企业技术改造资金渠道的有效途径之一，对搞好国有企业，转换经营机制具有重要意义。 为加强宏观管理，正确引导外资投向， 防止国有资产流失及形成不利于国家安全、经济发展和人民生活的? ⒍希?进一步规范项目审批工作， 针对目前利用外商投资改造现有企业工作的实际情况及存在的问题， 根据《国务院关于进一步加强外商投资工作若干问题的通知（国发[1993]83 号）和《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》（国办发明电[1994]12 号）的精神，特通知
如下：
一、国务院有关部门及各地经贸委（经委、 计经委）要结合本部门、本地区实际，在研究制订行业及地区调整结构、 重点发展的政策， 搞好现有企业利用外商投资进行技术改造工作规划的基础上，进一步做好利用外商投资改造项目的审批工作。
二、 利用外商投资改造现有企业项目系指在国家产业政策指导下，以现有国有企业为依托，通过转让股权、 以现有企业全部或部分实物与工业产权作价与外方合资及双方出资等方式，获得资金、设备、技术及其它增量投入， 达到调整企业产品结构、提高产品质量、提高技术装备水? 健⒗┐蟪隹诖椿恪?节能降耗，实现规模经济、提高企业经济效益目的的技术改造项目。
三、凡国有企业利用外商投资（含台、港、 澳资本及中资外企）进行技术改造的，均适用本通知规定。
四、项目的审批权限和程序：
1、凡国有特大型、大型企业和中央企业利用外商投资对本企业进行技术改造，其项目建议书和可行性研究报告， 经主管部门审核提出意见后，一律报国家经贸委。项目总投资在1亿美元以上（含1亿美元）的，由国家经贸委提出审查意见后报国务院审批；总投资在1亿美元以下的，由? 揖澄笈? 2、地方现有企业（除国有特大型、大型企业外）利用外商投资改造项目，总投资在1亿美元以上（含1亿美元）的，由国家经贸委提出审查意见后报国务院审批； 总投资在1亿美元以下，限额以上（含限额数，即按1992年中央4号文件规定的经济特区、沿海开放城市、 沿边沿江开放? 鞘泻湍诘厥』峥懦鞘?000万美元，其余1000万美元）， 其项目建议书和可行性研究报告由企业所在省、自治区、 直辖市和计划单列市经贸委（经委、计经委）报国家经贸委审批， 同时抄送国务院有关行业管理部门。行业管理部门须提出意见报国家经贸委。
总投资在限额以下的，由各省、自治区、 直辖市和计划单列市经贸委（经委、计经委）审批，同时抄报国家经贸委备案。省级以下的审批权限由各省、自治区、 直辖市和计划单列市人民政府按照国务院有关规定确定。
五、涉及国家限制外商投资领域和行业的项目， 不论投资额大小，按国务院规定的程序报批。
六、报批文件的主要内容：
1、项目名称。
2、合资地址。
3、 主办单位（包括中方企业名称和外方的国别及企业名称）。
4、企业概况及合资的理由。 包括：国内该行业的生产技
术状况，市场需求情况，国外生产技术情况， 合资的必要性；
中方现有企业的基本情况，即厂房、设备、工艺技术、 技术力
量、生产条件等；外商的资信、技术实力； 合资改造的内容和
拟达到的目标、发展方向。
5、合资的方式、规模，产品品种，生产能力，销售方向、
销售渠道。
6、多余人员的安置，多余设备及债权、债务的处理。
7、投资估算及资金来源。包括：中方投资的构成， 所占
总投资的比例；外方投资的构成，所占总投资的比例。
8、主要原材料、燃料、动力、交通运输及其它条件。
9、环境影响及治理措施。
10、外汇平衡及各方承担的责任。
11、合资年限。
12、技术经济综合分析、经济效益及社会效益分析。
13、合资工作进度及项目进度安排。
项目建议书内容包括本条规定之1、2、3、4、5、7、10 、
11、12、13条即可。
七、 报批项目可行性研究报告时应附经同级国有资产管理部门确认的资产评估报告和有效的验资证明。
八、 现有企业利用外商投资进行技术改造而外汇不能自行平衡的项目，应征得外汇管理部门同意后再审批。
九、国务院有关部门和各地经贸委（经委、 计经委）要将利用外商投资改造现有企业项目的中方新增投资部分， 纳入年度技改计划并留出相应的资金和规模，作为项目的内部配套。
十、中外合资、合作经营项目的合同章程， 按规行规定，由外经贸部门根据批准的项目建议书和可行性研究报告审批。
十一、城镇集体企业、 乡镇企业利用外商投资进行技术改造项目的建议书和可行性研究报告， 参照上述审批极限及程序审批办理。
十二、现有中外合资企业按照国家产业政策， 根据双方协议，增资进行技术改造， 凡生产经营外部条件需要国家平衡的项目，参照上述审批权限及程序审批办理。



1995年3月11日