成熟律师的显著标志/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:05:09   浏览:9131   来源:法律资料网
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                 成熟律师的显著标志
                    
                    张生贵

   人的一生将发生的许多事情中,法律因素在很早很早以前就有着潜移默化的渗透,过去没有法律或者法律无用的时光正在越来越快地离我们远去,国人也象西方人一样拍响胸脯说“有事跟我的律师谈”的时光已经走近,人们每时每刻都离不开的法律生活飞速袭来,说明我国的法律服务市场日趋高智能化。

法律事务需求者对律师服务者的标准越来越严格,更加促成法律服务市场竞争的白热化。从业内来看,持有律师执照早已不再象刚入行时刻的激动,律师们更多考虑的是如何适应市场以及如何成为一个经验丰富的律师,这个问题令执业值得长效关注。当事人遇到涉法问题总是希望找到高水平的律师,怎样的律师才是合适的律师,这的确应当费些时间考量,目前虽说律师的作用并不立竿见影,但成熟律师有着侍法呼呐的一面,律师对个案的服务正铺就着事半功倍效用的征途,如同成熟医生一样药到病除。律师业特特殊性说明律师市场没有试验田,成熟的经验和能力是客户依赖的基础,除此以外即便有了些许业务也会在不声不响中流失。律师和律师业已有许多鲜明和重大的特点开始表露。

我想说律师不仅仅是一门技术,也不仅仅是一种知识,律师应当有更多功能的发挥,理应成为释疑解难法务的高能综合体,一个重法学派整合的团体,从一种随起的工具跃为助推社会的动力,为法治的明天做着更多、更好、更高、更快的奉献。

就目前律师的法律服务还只停留在表层,未深及骨里。角色之中有事务型或工匠型或治国安邦助推型,何种型面令律师们长期以来研修不停。由于我国律师执业市场的准入条件还相对较低,通过司法资格考试即可从事律师,没有别的限制性条件,门槛底才会置律师业整体抗御风险能力有限,众多律师报以此业裹纳肌腹,正所谓身穷志短,执业初期一般难以适应市场需求,高成本低产出或厚积薄发无疑增加了律师执业标准的模糊状态,也令民众对律师真正的作用把持不准。

公众为解决实际法律问题对律师期冀高标准,但律师群中有着不同回应,律师迫于压力而将更多时间花费在寻求案源上,充电磨刀的有效工夫少了,逐渐进入素质退化循环期,跌跌撞撞地盲从服务,大都意识不到手中掌握的潜能,给新入行律师背负了更重的危恐感。

律师的执业模式还坚持着各自为战的状态,律师既要找活又要干活,既要考虑适应市场,又要顾及执业水平的提高,很难同步化效应,如果不做改观只讲急功近利,拿来就作的主义同样会极大地挫伤律师从业积极性,造成律师业的整体不稳,长此以往使公众日渐失缺对律师的信任度。律师作为法学派团体,还缺少经典化宣传和前瞻性普及,自然而然地直接放在社会大背景下过滤,极易产生空前疑迷,随时随地面临重组和切割。律师用以吃饭工具的法律是软的,法事的社会性往往熏蒸着律师的思绪,击荡职业者颤抖不定随时变异,众律师们在潺潺巍巍中固化着各自向往的职业。

律师业其实是一种很高尚的职业,律师以宣传法律、维护民权、推进民主为已任,因此更是受到社会公众无比尊崇,也才能引得各路高手报一腔热血纷纷挤进这支队伍,但近几年律师整体形象受到不断指责,问题究竟出在那里,有没有肃整的办法,值得有仕之士们深深思考。如何提高素质来满足社会需求是我们首要急需解决的,功夫究竟该下在哪儿才能凑效,是规范市场还是顺应市场。法律服务市场的开放性,律师执业范围的开放性,需要成熟律师进行规范。

笔者在这里拟化一个标准,一个成熟律师的标准,认同成熟律师是决定法律服务市场的关键,承办案件的律师是否成熟即影响着律师行业的递进度,又提升着社会公众的期望值。成熟律师是走向成功律师的前奏,成功律师是成熟律师的高端境界。

什么是成熟律师,其标志有哪些,对这个问题的回答可能会有完全不统一答案,但从律师的本质及律师业整体功能,至少应当从以下几个方面现显,在此提出来对律师掌握办案的科学性,提高律师质量具有极其重要的现实意义。

一、有思维、有志向,有牢靠的法律思想,有为法律而献身的精神,对待客户靠真诚、报真心,以善待自己一样做为,以化解矛盾普及法律为己任,以推行民主进程为终极目的。

二、成熟律师有着超出强人的能量注入事业,充满着极其丰富的想象力和创造力,能找到没人注意的处事格局,用法律标准和框架联系和建立涉法事务,练就惊人的见解和超群的能力,能把客户领到法律亮处。成熟律师还有着奇特的适法捷径,以和谐大局考量问题,用长远心态和整体眼光综合看待每件事务,不以收费高低为好恶,把每项事务都看成大要案件,在每件业务中均投入全身心精力,从中清析地发现问题的症结,用成熟的养料化解纠纷,培育引人目光的技能。

三、成熟律师具有迥然不同的知识结构和经验积累,常常会把个人丰富的经历同职业经历巧妙串到一起,从中建树非常思维和法律权威,注入新颖别具的方法解决法律疑难。律师的经验是在很长的时间内逐渐形成和产生的,而且往往是在个人意识的状态下发展起来的,每一次的案件都伴有辩别真理标准的重大变化,而这些影响了我们办理案件法律服务的类型,成熟律师从一件件一撞撞法律事务中得到感悟,不再想信权利至高无上,并准备同权利争斗,人们不会很轻易地完全地摆脱他们对权威的依赖,资质证书或者文凭也不再是金牌。当新的问题出现时,越来越想求助于专业的法律人士,各个领域里出现的权威代表越来越窄,律师真心输出这样一个观念,全能的权威只有法律,从业务中培养法感情和对法的尊崇。

四、成熟律师不唯上、不唯书、不唯权;有能力、有方法、有气度;有责任感,有灵感,有价值观;有气质、固品质、强素质;成熟律师能从实际情况出发以客观性和现实性为主线,从解决案件矛盾和问题入手,尊重客观,尊重证据,尊重法律,任何时候都把重点放在法律中。处理法律业务时能提供多向性方法,纵向连动纵深到位,逆向连动反向思考,善于从若干个不同方向探求认识案件和解决问题,提出多种设想多种方案,扩大余地,灵活变换案件处理的方法,从新思路中寻求最优答案,保障问题最佳解决。成熟律师明确处理问题地系统性和整体性,纠纷的发生从起诉到辩论这个全过程是为一个目的、围绕一个中心而进行的,具有高度系统性和整体性,从系统和整体出发,成熟律师承办案件不仅有自己自成一体的过程,而且还有贯穿始终、目的明确的思维过程。从参与非诉讼来看,律师承接业务也同样具有系统性和整体性,律师的整体性表现为有自己一整套想法和完整的构想,并为此安排适当的步骤和方法,以达到非诉目的。律师的方式不同但必须统一在思维的整体中,处理好部分与局部,全局之间和整体之间的关系。律师没有一套成形的方案和内容可供参照,尤其是诉讼业务,双方都会有律师参与,虽有各异的观点和方法,但内心动因须站立在法律理念的同一个园点,否则,律师对阵就成为毫无意义的口水之战。律师服务中没有一项值得效仿的成熟经验,律师各自为战形成五花八门的经验和技能,成熟律师都有一套约定俗成的标志性特征,具备较高的分析问题、解决问题的突出能力,其观察、分析、判断、思考、决策的能力强;经过系统有效的专业化训练,思维方法不断更新。

五、成熟律师能在艰苦的求索中日积月累,产生自己的认识飞跃,在具体实践中成熟律师会注意到承办业务的计划过程、操作过程、知识获取过程,并对各个过程整合重组,形成概念化的东西,指导后续业务,并向新的高度和更高层次跃进。

成熟律师办案有积极性和主动性,始终不忘从工作目标、兴趣中发源坚强的意和增进智力,强化认识和改造世界的条件和能力。成熟律师把传递法律当成永恒的话题,以语言表达活动为基线和特征进行着法律的思维和实践,从中形成规律和独道方法,把法律言辞当成思维物质的外壳,利用特殊场合下特殊的表达造就成熟律师具有的特殊形式和规律。

六、成熟律师深深知道办案是高度复杂多变的活动,令事务主体和法律受体在经历强烈心理考验和激烈对应中感悟法律活力。

人们各自的地位、职责、利益、认识角度不同,发表的意见分歧很大甚至完全相反,成熟律师能巧然遵循共同的规律和化解问题的方法来传输法律思想,把不同意见的争论通过法律准绳达到统一认识,取得正确的结论,否定错误观点,寻找事物本质。不听任单方想法,不钻进个案而跳不出纠纷圈子,不进行就事论事,不许诺包揽,否则难以分清焦点,找不准核心问题,影响纠纷解决。律师办案的过程是对人对案有关的已有理性认识放在思维实践中检验得到提高的过程,成熟律师往往从核实证据材料入手,查明事实真相,以合法合理为宗旨,有着辩法析理和案结事了的大局观念,常常把视角放到摆事实讲道理分析论证上,从本质上划清正义与邪恶、真理与谬论、正确与错误,让各方地位和利益在法律框架下达到重新构建。当事人基于利益对峙各自会表现出来强烈的情感,无论起诉辩论都会提出各自的要求和愿望,有爱憎和情感因素的参与,会影响终局的过早出现,成熟的律师视合法利益为先,潜移默化地说明法律,具备开拓性与创造性解决问题的能力,在承办法律事务中能够揭示案件本质特征和事物之间的规律,从司空见惯或完美无缺的诉争中提出质辩,发表新的见解看法和意见,有建树性解决问题的思路。

七、成熟律师有着对各项事务合理怀疑的因子,敢于对现行不合理的政策方针提出质疑,敢于对人们习以为常的社会活动和生产活动加以挑剔,充满法律自信心,在没有确凿证据之前不轻易改变自己的立场观点和方法,即使遇到传统势力的强压也决不动摇。

能够随着案件处理变化而发展变化,能够及时调整自己的观点和方法,适应处于动态变化的案情。跳出常规思维,拓展现存思路,不过分重复前人过去已经进行的思维过程,将实践中经常重复出现的情况和问题提练到一个高度,把目光重心放在前卫。不满足于现状和已有的知识经验,努力探索客观世界中尚未认知的规律,以此解决实践中不断出现的新情况和新问题,为律师实践活动提供和开辟新领域新天地。

八、成熟律师具备超强的灵活应变能力,紧紧跟踪不断变化发展的动态社会,不局限于某种固定的模式和方法,不作简单推论,用有限推导无限、用过去推导未来、动中思动以变应变,独立于别人的思维框架,独立于自己以往的思维框架,灵活多变,做到因人、因案、因时、因事而异,解决由面到点的转移,用知慧进行劳动,用大脑来解决纠纷。实践证明古往今来的成功者既不是那些最勤奋的人,也不是法律知识最渊博的,而是一些有头脑的人,正所谓成熟的人,明白如何去思考,如何去分析案件,如何寻求解决方法。

九、智慧能力上上、知识文凭次之。当事人对律师办案技能的理解进入一个误区,认为是法律知识的多少和文凭的高低,以为法律知识和高文凭是掌握办案技能的全部,忽略了对律师智慧开发的理解,所以有不少律师的宣传材料中首要提写高文凭以应然当事人。其实律师办案的核心是思维而不是知识,更不是学历或文凭。律师是解决问题的高手,不是打官司的高手,不是演讲比赛高手,律师最宝贵的是诚信化解矛盾的水平。

随着信息时代的普及,查询法律不再成为难事,律师缺少的不是法律条文,而缺乏的是驾驭法律与案件事实融合的智慧,案件取胜的焦点不再是比谁法律知识的多少和文凭的高低,而是对法律运用的精深,在多意图、多线条的交叉思维中寻觅灵活丰富的创造力。例如律师在办理诉讼案件中,面对指控严密或刺激被告人或辩护人的起诉,律师激烈而成功的辩护可能刺激到公诉人,各方充分论述又可有刺激到一些参与人,他们或存有孤立无援的心理,或有强化胜诉的信心,在交叉语言中这种心理上的互感性难以避免,成熟律师能够且具备分析这种刺激的能力,认为如果是正常的积极的,能引起良性循环就可坚持,如果认为是消极的能引起恶性循环的,则要离除和防范。从容表达意见,沉着反驳,有条不紊,靠事实根据和法律准绳,不激动不感情用事,智慧胜人,传达改变一个人的思维方法要远比改变一个人的思维内容更为有效的实践性道理。

十、成熟律师的取胜之道在于消灭不公平和不公正。诉讼只是围绕着法律真理展开的一场微妙的战斗,当更多的人们都以思想、文化和财富有关的东西为基础时,我们为什么还要有法律信仰,这个问题变得比以往任何时候都更为重要,人们对不同的法律真理都会给予不同的砝码,如果发生变化就会影响人们对法律的决策。在从前变化相对较小的社会里,律师只所以受到尊敬,那并不是因为他们懂得法律,而是因为他们懂得用法律的精神处理社会事务,当律师的法律方法出现时,那是用法律和公平的双手开避以前从未有过的正义。鉴于今天变化速度的加快,大量的知识已经逐日过时,法律不可能再助人们腾达,法律让精英阶层或者任何人操纵一致的意见变得越来越难,异样的人们正通过或经济或财力或命令或武力来实行着所谓的正义,成熟律师将在这里不改法律初衷,不人云亦云,顶法律不放松,相信随着社会变化速度的加快,引发许多人们对法律的增需,权利思想的侵入只是暂时影响着对法律观的看法和信念,法律面前权力或其他观念终究要失去理性。比如我们试着和一位行政官员谈谈让他放弃权利,或是让老板采纳你的新主意,不管你的主意有多新颖,如果没有法律理性的敬告你的主意就一文不值,公司失败、债务清算和官员丑闻,所有这些问题减小了个人权威,加剧了法律权威。如律师代表患者向医生提出质问,律师在民告官行政案件中与政府权力对抗挑战权威,成熟的律师和有准备的律师们获胜的几率越来越高,我们正需要用法律手段减轻我们对风险的恐惧心理。诉讼中对审者的自由度也正在不断受到挑战,而且随着新知识的获得不断修复,未来将越加取决于用法律频率。

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浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省南麂列岛国家级海洋自然保护区管理条例》的决定

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省南麂列岛国家级海洋自然保护区管理条例》的决定

(2009年11月27日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)


  浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议决定对《浙江省南麂列岛国家级海洋自然保护区管理条例》作如下修改:
  一、第六条第二款修改为:“保护区的建设和管理,应当考虑当地经济建设和当地居民的生产、生活需要。”
  二、第二十七条修改为:“违反本条例第二十条、第二十一条规定,给保护区内贝藻类及其生态环境造成污染或者破坏的,由有关主管部门或保护区管理局依法予以处罚。”
  三、第二十九条修改为:“当事人对依照本条例作出的行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者提起诉讼。”
  四、第三十条修改为:“拒绝、妨碍保护区管理人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  五、删去第三十三条。 
  此外,根据本决定对条文顺序作相应调整。
  本决定自公布之日起施行。

论国际货物买卖合同的根本违约制度

曹丽萍 中国政法大学国际法学院2003级硕士


[本文摘要]国际货物买卖合同是营业地处于不同国家当事人之间签订的合同,会涉及许多复杂问题,本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨,得出《公约》的根本违约制度源于英美法,但是吸收了大陆法的合理成分,是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物,促进了合同违约制度的完善。

关键字 根本违约 可预见性 宣告合同无效

一、典型各国的根本违约制度

(一)英国普通法上的根本违约制度。根本违约(fundamental breach/substantial breach)来源于英国普通法,是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断,最初是根据违约所违反的合同条款的类型,19世纪末开始,英国法院将合同条款依其重要程度分为条件(Condition)和担保(Warranty),区分两者的主要意义在于:条件作为合同中重要的、根本性的条款,违反了条件即构成了根本违约,受害人不仅可以诉请赔偿,而且有权解除合同;而担保作为合同中次要的附属性的条款,只是“某种应该履行,但如不履行还不至于导致合同解除的协议 ”,违反担保,受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。
根本违约适用条件理论的优越性在于确定性,只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款,法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约,能否解除合同作出判断,减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的,就是它存在操作上的障碍,因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难,而且,“条件”理论存在的另一个弊端是,只要一方违反了条件,即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微,对方也有权解除合同,这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段,使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此,从20世纪60年代开始,英国法以违约后果为根据,对非违约方的合同解除权加以限制,这主要是所谓的“中间条款”(Intermediate terms, Innominate terms)的合同条款新类型。这类条款比较复杂,无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款,对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之,英国普通法在判断是否构成根本违约问题上,经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程,目前英国法已经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了 。

(二)美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同,没有使用“根本违约”的概念,而是采用“重大违约(material breach)”或“根本性不履行(substantial non-performance)”概念,把违约分为轻微违约和重大违约,一般只有构成重大违约,非违约方才有解除合同的权利之可能(因为有时即使构成重大违约,非违约方也不能立即解除合同,而应先给予违约方充分的自行补救的机会)。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同,如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方可以全部拒收货物(《美国统一商法典》第2—601条)。至于是否构成重大违约,《美国合同法重述(第2次)》第241条规定的主要考虑因素是:(1)受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益;(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的;(3)如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害;(4)有过失一方弥补过失可信度;(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。 那么,法官在判案中认定根本违约时如何具体适用呢?是只具备其中一个因素即可,还是同时具备五个因素才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一个案例中指出,是否适用“严重违反合同”理论,首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害(即第3种因素) ;而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度被剥夺了(即第5种因素) 。因之,美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确的适用顺序,法官对此有充分的的自由裁量权。

(三)大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的,通常包括给付不能和给付迟延,也兼指给付拒绝和不完全给付 。《法国民法典》第1184条虽然规定债权人于债务人一方违约(不论严重是否)时可通过法院来解除合同,但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准 。《德国民法典》第326条及第326条规定了给付不能(包括全部给付不能与部分给付不能)、给付迟延(包括定期债务的给付迟延与非定期债务的给付迟延)情形的合同法定解除条件,但其实质是以违约后果的严重性(即根本违约)作为判定标准,不过根本违约判定标准是结合具体违约形态的分析来体现的。
我国1999年颁布实施的《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的情形,在参照大陆法系违约解除制度的基础上,吸收借鉴英美法系的根本违约制度,以违约后果为主线,创造了颇具特色的违约解除制度 。

二、《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约制度

1980年的《联合国国际货物销售合同公约》(简称《公约》)吸纳了两大法系立法成果,第25条明确使用了“根本违约”一词,并规定了根本违约的标准界定,即“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”(第25条),一般地,在国际货物买卖合同中,根本违约的概念即用此普遍接受的定义。此外,《公约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合等可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准,从而形成了完整的根本违约制度。

三、根本违约的构成

为了在实践中更好的认定根本违约行为,有利于守约方或者法院作出准确的救济措施和判断,有必要分析根本违约的构成问题。对根本违约制度进行了全面规定的是《联合国国际货物销售合同公约》,因此下文将主要以《公约》来分析根本违约的构成。
一般的认为,《公约》在根本违约的构成上体现出的一大特色就是采取了主客观相结合的标准,也有学者称之为“可预见性标准的结果主义”,与“单纯结果主义”相对应 ,后者只需违约后果严重到一定程度,比如“从实质上剥夺对方有权期待的东西”即可,德国和美国都采用此种立法例;而前者不仅仅要求违约后果严重到一定程度,同时需要违约人预见到或者应该预见到如此的后果时才构成根本违约。

(一)根本违约的客观要件是违约后果的严重程度,也就是“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。这其中可以分解成两层主要的意思:
1、“根据合同规定有权期待得到的东西”,这即是指当事人订立合同的期待利益,即如果合同得到正确履行时,当事人多应具有的地位或应得到的利益,这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中,它既可以是转售该批货物所能带来的利润,也可以是使用该批货物所能得到的利润,但必须是合同履行后,非违约方确定的应该或可以得到的利益。
2、违约给非违约方造成的损失必须达到“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。《公约》在这里使用了“实质上”(Substantially)一词,著名的“Collins Cobuild English Dictionary”中对该词条的解释是:“正式用法,意为在数量上和程度上大”。联合国国际贸易法委员会秘书处对这一概念作出一评注:“损害是否重大,应根据每一事件的具体情况来确定,例如合同的金额,违反合同造成的金额损失,或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”理解这种利益的重要性应考虑正常的当事人确切了解合同的目的,对于合同利益的期待,认定“实质上”剥夺的利益应考虑两个方面因素,一方面是受害方损失的严重性;另一方面也取决于合同条款的规定,应考虑合同订立的具体情况,评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。 但可以说,这样的分析也是比较模糊的,在实践中如何认定可能更多的留给了法官自由裁量。

(二)主观要件是违约后果的可预见性(foreseability)。在国际货物买卖中,当事人根本违约的后果必须是可预知的。对此,可以从下面三个方面分析:
1、《公约》对根本违约采用了过错原则。《公约》对于一般违约的构成上采取了英美合同法的无过错责任原则,但对根本违约则采用了大陆法系的过错责任原则,并采用了主客观相结合来确定违约人的过错问题 。主观上,“违约方并不预知”其违约行为会造成如此严重的后果,例如,违约方并不预知其迟延交货可能会使买受人生产停顿,这样即使违约人的违约行为已经造成了严重后果,但因他主观上不具有恶意,因此并不构成根本违约;客观上,“一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况中也没有理由预知”这种违约行为的严重性,客观标准是对主管标准的限制和合理化,不致使违约方仅以自己主观上没有预见而逃避本来应承担的根本违约的后果。
2、可预见性举证责任的承担。一般的,违约方或者“一个同等资格、通情达理的人”能否预见的举证责任是由违约方承担的。这个可预见性的要件称其为主观要件是从违约方角度而言的,只有主体自己才能对其主观意思进行证明,这从人的认识理解常识即可推知了。在违约方无法证明自己的违约后果不具有可预见性时,法律就推断其应当有这种预见性。
3、违约后果可预见性的时间起点标准。这是引起广泛讨论的问题,第25条没有明确规定。联合国国际贸易法委员会秘书处在对公约草案的评注中指出,如当事人对此发生争议,“应由法院裁定”。可见《公约》回避了这个问题而留给各国法院自由裁量。有的学者认为,根据《公约》第74条损害赔偿额的规定,可以推断出违约方预见其违约后果的时间应是在订立合同之时,也有的学者认为应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间” 。Honnold教授则指出构成根本违约的“可预见性”应从故意违反合同时起算,“如果卖方故意的背离合同规定延迟交货或发运数量或质量上违反合同的货物并且此时他应该知道这种背离合同将会引起对方当事人严重损害,这种违约就是’根本性的’”。 李巍老师在他的著作中认为“这种观点反映了第25条的本意,是可以接受的”,但笔者认为,这种观点也是值得商榷的,买卖双方都可能发生根本违约,Honnold教授仅从卖方违约出发讨论的问题是不是一定有普遍性?同时,教授使用违约方“故意”违约的时间来认定不免给了违约方以主动权而不利于保护非违约方的利益。何时违约方才有故意违约的意思呢?在国际货物买卖中,往往双方当事人处于不同的国家,意思表示的表达和接受受时间空间的限制,非违约方如果从客观表象来说已经认为违约方的行为构成了根本违约,意图进一步采取措施如宣告合同无效以减少损失,而这时如果违约方指出其没有故意违反合同,那么非违约方是不是就不能宣告合同无效呢?笔者同意一种观点认为,违约方可以预见其违约后果的时间应根据具体案件分为三种:(1)合同订立时;(2)合同订立后,违约行为发生时;(3)违约行为发生后。前两种情况下,如果违约方能够预见到其违约的严重后果,就可以构成根本违约,因为这时违约方应该也能够采取措施不去违约或减轻损失;第三种情况只有在违约方知道其违约的严重后果后有机会提出修补时,才能构成根本违约。比如卖方在交货后,发现货物与合同严重不符,并得知这种不符将给买方带来巨大损失,那么如果存在修补的机会,卖方仍应积极采取措施去修补,经过卖方的努力而使买方没有遭受到严重的损害,则不构成根本违约。如果卖方拒绝进行修补,尽管这种后果在合同订立时或违约时他是无法预见的,仍将构成根本违约 。可以说,这种确定标准有一定的合理性,国际货物买卖合同在实践中的复杂性也关系到根本违约情况的复杂性,如何认定根本违约成立,而使非违约方取得救济权也应该具体问题具体分析的。

四、根本违约的分类

根据合同目的不能实现的时间是预期还是实际不能,以及不能实现的程度是部分还是全部不能之标准,可以对根本违约作以下的分类。

(一)预期根本违约和实际根本违约
1、预期根本违约,也称先期违约(Anticipatory Breach),与实际违约相对应,是指在合同订立后,履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图。这是英美法系特有的法律制度,明确可见的有《美国统一商法典》第2-609条。大陆法系无预期违约概念,而有与默示预期违约规则相类似的不安抗辩规则。预期违约还可以分为明示预期违约情形和默示预期违约情形。明示预期违约,即合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同义务时,便构成根本违约,另一方当事人可以解除合同,1853年英国法院在审理Hochster v De La Tour一案中首次确认;默示预期违约,由英国法院在审理辛格夫人诉辛格一案(Synge v Synge)中确认 ,预期违约方并未将到期不履行合同义务的意思表示出来,另一方只是根据预期违约方的某些情况或行为(履行义务的能力有缺陷、商业信用不佳、准备履行合同或履行合同过程中的行为表明有不能或不会履行的危险等)来预见其将不履行合同义务,此时可以终止自己相应的履行并要求对方在合理的期限内提供其能够履行的保证,若对方未能在此合理期限内提供履行保证,即构成根本违约,预见方才可以解除合同。
2、实际根本违约
《公约》没有对违约进行具体形态的分类,而是采用了英美法的以结果加可预见性标准来规范根本违约,所以相对于预期根本违约,实际根本违约则是界定于合同履行过程中的根本违约,也是一般通常意义上讨论的根本违约。大陆法系把违约形态进行了具体的分类如给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付,因此根本违约也就存在于这些具体的分类形态中。

(二)全部根本违约与部分根本违约
根据合同目的不能实现的程度不同,根本违约又可分为全部根本违约与部分根本违约 。前者是指致使合同目的全部不能实现的违约行为,后者则指导致合同目的部分不能实现的违约行为。给付不能和给付迟延、给付拒绝和不完全给付及预期违约均存在全部违约与部分违约之分。前述各种具体违约形态根本违约标准之确定,是就全部违约分析而言的。若为部分违约,而合同内容为可分者,致使该合同部分目的不能实现,则构成部分根本违约,债权人可就该部分合同予以解除;但合同内容不可分者,部分违约致使合同目的全部不能实现,则构成根本违约,债权人可就合同全部予以解除(《德国民法典》第325条第1款第3项、第326条第1款第3项、《意大利民法典》第1464条、《日本民法典》第543条、《公约》第73条)。《公约》第51条和73条则规定了卖方可分割履行的合同和分批履行的合同,只有当卖方的部分违约造成根本违反合同时,买方才有权宣告整个合同无效,否则只能认为是部分的根本违约,可以宣告部分合同或者是某批交货合同无效。

五、根本违约制度的价值