浅议人格破产与复权制度/呙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 02:13:15   浏览:9465   来源:法律资料网
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浅议人格破产与复权制度

苏州大学 呙斌


【摘 要】在个人破产制度中,人格破产与复权制度是极具特色的一项制度。历来学界多有研究,但究竟什么是人格破产与复权?它的本质是什么?内容又有哪些?诸多问题都还需探讨。笔者只是想在前人的研究基础上,进行归纳总结,并略作拓展,以就教于大方。
【关键词】人格 人格破产 复权
引 言
"5.12"汶川大地震后,四川省广元市受理了我国首例个人客户提出无力偿还住房按揭贷款的申请,这实际上也就默认了"个人破产"。同时,汶川地震所带来的银行业呆账贷款核销也在警示着我们:"个人破产法"也应该择机出台了。 近年来,随着消费信贷与日俱增,什么"月光族"、"卡奴"、"车奴"、"房奴"等群体的不断涌现,再加上股市、基金等异常火爆,各种不确定性随时发生。在这种大背景之下,出台"个人破产法"已经显得越来越迫切。而实际上,出台"个人破产法"并非仅仅是为了维护债权人的合法权益,同时也是给债务人一个重生的机会。而且,"个人破产法"也是一种国际潮流。如在美国、英国、法国、日本和我国的香港等国家和地区,都建立了比较完善的个人破产制度。如在美国,2000年破产案件约130万件,其中个人破产案件高达120万件。但是,在我国,几乎很难找到一个自然人能够破产的。无论是从维护债权人的合法利益,还是给债务人重生的机会,"个人破产法"是到了择机出台的时候了。然而,2007年6月1日,历经十多年的酝酿与修编,我国新《破产法》终于出台,但是这个《破产法》还只是一部"企业破产法",自然人还是被排除在破产法的调整视野之外,因此也颇受一些专家、学者以及民众的质疑。在今年的全国两会上,有人大代表提出,为保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,公平清理债权债务,我国应制定中华人民共和国个人破产法。
在个人破产法千呼万唤未出来之际,学界已对这方面进行了种种有益的探讨,这必将有利于将来个人破产法的制定,此不累述。笔者只是想就个人破产制度中的人格破产与复权制度进行再探讨,以期有裨益于将来。因此,笔者将集中讨论什么是人格?人格破产?什么是复权制度?以及这一制度的本质、条件、主体、内容和模式。
(一) 人格破产与复权制度的概念和本质
在弄清什么是人格破产前,应明白什么是人格。人格,英文personality,这个词源于拉丁语Persona,是指演员在舞台上戴的面具 ,与戏剧角色有关。而我国民法常在两种意义上使用人格,即主体资格和人格权。 从主体资格上解释人格的涵义,人格指法律承认的主体资格。此种解释亦与"民事权利能力"内涵等同,也常相互替换。 从人格权意义上解释人格的涵义,人格是指自然人主体性要素的总称,人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的关系。人格要素是与自然人人身不能分离的,没有直接经济内容的,包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素。
人格破产(faillitc pcrsonncllc)则是法国破产法提出来的概念,意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。从本质上看,是一种失权,即人格贬损。从范围上看,这些被限制或丧失的权利,既可以是公法上的,例如宪法、选举法、行政法、法官法、检察官法、律师法、公证法、会计法等;又可以是私法上的,例如民法、公司法、证券交易法、继承法等;还可以是社会法上的,例如劳动法、经济法等。其表现型态通常是指人格破产者未经复权,不得充任律师、会计师、经济师、公证员、仲裁员、法官、检察官、公司董事、监事、证券商以及监护人、遗嘱执行人等等。其受限范围或宽或窄,各国不尽一致。
与人格破产紧密相联的一项救济制度是复权制度。所谓复权制度,是指破产人依据法律的规定或者请求法院按照法定的程序,解除因破产宣告所受破产程序以外的公、私、社会权利限制或者资格限制,以求恢复其固有权利的一项制度。复权制度,从本质上看,可以视为失权与人权冲突后的平衡,它是失权的终点,又是人权的回归。
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(二) 人格破产与复权制度的条件
  人格破产的条件,即在什么样的情况下才能宣告个人人格破产。我认为这应与国际通行做法接轨,将不能清偿到期债务作为个人人格破产条件或原因;同时,个人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务,是指个人对其债权人请求偿还的确定的到期债务,以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务,须符合以下条件:(1)个人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指个人的财产而言,个人的信用、知识产权等亦应加以考虑;(2)不能清偿是一种客观的、持续的状态;(3)不能清偿的债务须为到期债务。停止支付,是指个人向其债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是个人的主观行为,因此它与个人客观上缺乏清偿能力不同,只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说,如果个人停止支付,债权人可向法院申请宣告其破产,而个人欲对此进行抗辩,须举证证明其有清偿能力。⑴
以个人不能清偿到期债务作为个人人格破产的条件,主要理由是:(1)破产法的功能体现在个人不能清偿到期债务时,如何将破产财产在各债权人间合理分配,以保证所有债权人公平受偿。只要个人确实无力清偿到期债务,就可以宣告破产。(2)减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。个人只要不能清偿到期债务,债权人就有权申请其破产,而不必要证明个人是因何种原因造成不能清偿到期债务。(3)以"不能清偿到期债务"为破产原因,不附加任何前置条件,也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。
复权制度又应具备哪些条件?各国规定不尽一致。通常而言,复权的条件可由以下几方面去设计:1、破产人依清偿或其他方法,解免其全部债务的,可予复权。各国破产法对破产人所欠的剩余债务,有的实行免责原则,有的则坚持不免责原则。不免责原则要求破产人继续履行剩余债务,债权人亦可申请强制执行破产人新取得的财产。无论何种情形,剩余债务一经消灭,破产人则均可申请复权。免责原则尽管否定了债权人内含于剩余债权中的请求权,但其自然债权的性质仍不泯灭,破产人唯有主动履行完毕剩余债务后,方能申请复权。至于破产人解免其剩余债务的方法,除通常的清偿外,还可以通过免除、混同、抵销、消灭时效、提存、代物清偿等方法达其目的。2.履行强制和解的内容,且无欺诈破产罪或欺诈和解罪的情形。强制和解是终结破产程序、实行破产分配的特殊方式,破产人的债务在债权人的同意和法院的认可下发生变更,但若破产人犯有欺诈性的破产犯罪,此一变更则溯及地归于无效,破产人要申请复权,则应依第一种情形将其所剩债务全部履行完毕。3.破产程序已终结达数年。破产人既不能依清偿或其它方法解免债务,也未能与债权人达成强制和解,但若自破产程序终结之日起已达若干年期间,则也应允许破产人申请复权。如果过长时间的限制破产人的权利,会同破产法鼓励破产人东山再起的现代精神相悖,因而各国大多规定,破产人可因单纯的时间因素而取得复权利益。只不过,这个时间因素应确定为多长?各国的做法不一。例如,日本法规定为10年,法国法规定为至少5年,台湾法规定为3年,我国《公司法》也规定为3年。
(三) 人格破产与复权制度的主体
能够成为人格破产与复权制度主体的包括两类:一是自然人的破产人;二是准破产人,即破产法人的厂长、经理、董事等。他们在法人破产后有时需要承担如同自然人破产一样的人格破产后果,因而他们也应具有人格破产与复权的主体资格。对于第一类主体,自然人破产人,我国现行破产法上还不承认其破产能力,但从各国破产立法上看,都无一例外地承认自然人的破产能力。而且伴随着市场经济的发展和消费者信用的增强,赋予自然人破产能力的要求也越来越迫切。
对于准破产人,我国《公司法》第57条规定:"有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、经理 ……,(三)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。" 具体言之,《公司法》的这一规定含有以下几点要义:其一,在企业、公司作为破产主体受破产宣告后,其董事、厂长或经理有可能要承担失权的法律制裁。其二,人格破产并不是每个破产案件中必然产生的,它的实际形成需要有三个条件同时具备:1、该案以破产清算而结束,如果以和解、重整或撤回申请等原因结束,则不导致人格破产后果;2、该破产案件产生的原因是"经营不善",而不是不可抗力、国家政策调整等客观原因所致;3、董事、厂长或经理等"准破产人"对公司、企业的破产负有"个人责任",如经营能力欠缺、经营决策失误等。具备了这三个条件,准破产人则应产生人格破产后果。其三,法院对准破产人的人格破产,应当制作专门的裁判,裁判生效之日,即失权开始之时。至于法院的人格破产裁判,是在破产宣告的同时作出,还是在破产程序终结之前或者同时作出,由法院视具体情况斟酌决定,当事人不得干预。
(四) 人格破产与复权制度的内容
人格破产与复权是相辅相成的。人格破产是复权的前提,两者针对的权利或资格是一致的。因此人格破产的内容也是复权的内容,复权要恢复的正是破产人在破产中失去的权利或资格。随着破产理念的变化,人格破产的具体表现也随之发生变化。在经济发展初期来对破产人的人身奴役和人格侮辱已经消失,现在破产人受到限制的资格多是因为存在信誉、品德或必要注意的要求。破产人在这方面地能力有存在问题的可能,因此对这些权利或者资格加以限制。
纵观世界各国对于人格破产与复权的规定,破产人在破产宣告后所受到的权利或者资格限制,数量多、范围广。常见的破产人所受到的权利限制有:
破产人在公法上所丧失的权利或资格主要有: 1、公职人员候选人资格;2、律师资格;3、会计师独立核算资格;4、建筑师资格;5、公证人资格;6、司法修习生资格;7、技师资格;8、工商业同业公会会员代表资格;9、农会会员、渔会会员资格;10、合作社社员资格;11、公安委员资格;12、参审员资格;13、荣誉法官资格。破产人尚需受私法上的资格限制,主要有: 1、公司经理人、股份有限公司董事及监察人的资格;2、证券商的董事、监察人、经理人与业务人员的资格;3、私立学校的董事资格;4、监护人资格;5、遗嘱执行人、遗产管理人、失踪人的财产管理人及清算人的资格;6、无限公司的股东或合伙人的资格; 7、当铺营业人的资格。破产人尚需受社会法上的资格限制,主要有:1、劳动争议仲裁人资格;2、经济师资格等。
(五) 人格破产与复权制度的立法模式
人格破产与复权制度的立法模式 ,各国存在着差异,主要不外乎以下几种:
(一) 当然人格破产与复权主义。英美法系国家普遍采取这一立法模式。当人格破产与复权的法定条件成就或消失时,将当然地宣告个人人格破产或复权。
(二) 申请许可人格破产与复权主义。大陆法系国家普遍采取这一制度。当具备了法定的人格破产与复权条件时,并不当然的人格破产或复权,还须向法院申请并经法院许可才能宣告人格破产或复权。
(三)混合人格破产与复权主义。日本采用这种模式,既引进了美国的破产免责制度,设置了当然人格破产与复权制度,同时又存在申请许可制度作为补充。
三种模式反应出了各国在破产立法上的选择和价值趋向上的不同。当然人格破产与复权主义和申请许可人格破产与复权主义模式两种立法模式各有优劣,现代各国在破产立法中单纯采用一种模式已经很少见,多数国家趋向于采取当然人格破产与复权主义和申请许可人格破产与复权主义相结合的混合人格破产与复权主义模式。我国尚未规定人格破产与复权制度,笔者认为我国将来宜采取混合模式。
结 语
人格破产与复权制度作为个人破产中极具特色的一项制度,是人道主义精神在个人破产中的体现。因为个人破产并未将破产者推上绝路,相反它特设人格破产与复权制度以鼓励和帮助破产者再生。对破产者而言,个人破产是穷途,但非末路:是一定程度上的绝境,但可以逢生,它极具人情味。
参考资料:
(1)沈达明等著:《比较破产法初论》
   (2)陈荣宗著:《破产法》
(3)沈达明、郑淑君:《比较破产法初论》,对外贸易教育出版社1993年版

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山东省国家安全技术保卫条例

山东省人大常委会


山东省人民代表大会常务委员会公告

(第98号)


  《山东省国家安全技术保卫条例》已于2011年11月25日经山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过,现予公布,自2012年3月1日起施行。


   山东省人民代表大会常务委员会


   2011年11月25日



山东省国家安全技术保卫条例

2011年11月25日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过




  第一条 为了规范和加强国家安全技术保卫工作,维护国家安全,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国国家安全法》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。


  第二条 本省行政区域内的国家安全技术保卫以及与其相关的活动,适用本条例。


  第三条 县级以上人民政府应当加强国家安全法律、法规宣传教育,提高全社会的国家安全意识。


  任何组织和个人都有维护国家安全的义务。


  第四条 省、设区的市国家安全机关负责本行政区域内的国家安全技术保卫工作,履行下列职责:


  (一)对涉及国家安全事项的建设项目进行审批和管理;


  (二)对互联网中涉及国家安全的事项进行审核和管理;


  (三)对电子通信工具、器材等设备、设施进行国家安全技术查验;


  (四)对卫星电视广播地面接收设施进行国家安全技术检查和性能审核;


  (五)对国家安全技术检查中发现的泄密漏洞和窃密装置依法进行处置;


  (六)组织实施国家安全法律、法规宣传教育和培训,向有关单位提供技术保卫指导;


  (七)法律、法规、规章规定的其他职责。


  发展和改革、经济和信息化、公安、保密、国土资源、住房和城乡建设、商务、环境保护、外事、广播电影电视、工商行政管理、旅游、通信管理等部门,应当在各自职责范围内,协助做好国家安全技术保卫工作。


  第五条 国家安全机关开展国家安全技术保卫工作,应当依法行使职权,保守所知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,维护公民、法人和其他组织的合法权益以及正常的工作、生活秩序。


  第六条 公民、法人和其他组织应当为国家安全机关开展技术保卫工作提供便利或者协助;在国家安全机关调查了解涉及国家安全的情况时,应当如实提供,不得拒绝;发现技术窃密、泄密或者其他危害国家安全的行为,应当及时向国家安全机关报告。


  公民、法人和其他组织协助国家安全机关开展国家安全技术保卫工作做出突出贡献的,由当地人民政府或者国家安全机关给予表彰或者奖励。


  第七条 国家安全机关对下列涉及国家安全事项的建设项目进行审批:


  (一)机场、出境入境口岸、火车站、邮政枢纽、电信枢纽、海关的建设项目;


  (二)安全控制区域内的宾馆、饭店、度假村、写字楼、公寓、住宅、厂房等建设项目;


  (三)法律、法规规定应当进行审批的其他建设项目。


  安全控制区域的具体范围由省人民政府划定。


  第八条 国家安全机关审批涉及国家安全事项的建设项目,审查下列内容:


  (一)选址和用途;


  (二)通信、监控、音响、报警、识别查验等弱电系统和卫星电视广播地面接收设施的规划设计;


  (三)办公自动化系统、信息网络系统的安全防护方案;


  (四)按照国家有关规定应当审查的其他内容。


  第九条 本条例第七条所列建设项目,建设单位应当先向国家安全机关申请国家安全事项审查;经批准后,方可到有关部门办理相关手续。


  发展和改革、商务、规划、国土资源等部门对未依照前款规定申请国家安全事项审查的建设项目,应当书面告知建设单位先向国家安全机关申请审查;未经国家安全机关审批,不予办理立项、选址、规划、用地等相关手续。


  第十条 国家安全机关对建设项目的国家安全事项审查,应当在收到申请之日起十个工作日内进行,对符合国家安全要求的,出具批准意见书;对不符合国家安全要求的,出具不予批准意见书并说明理由。


  对不予批准,但是采取技术安全防范措施可以消除隐患的建设项目,建设单位按照国家安全机关要求制定整改方案后,可以重新提出申请。


  第十一条 建设项目需要落实技术安全防范措施,配置相关设备、设施的,建设单位应当将其作为建设项目的组成部分,统一规划、设计和施工,所需费用纳入建设项目预算。建设工程竣工后,未经国家安全机关验收合格不得投入使用。


  第十二条 公民、法人和其他组织将房屋等建筑物、构筑物以及场地出租、出售、赠与或者以其他方式提供给境外机构、组织和人员的,应当向国家安全机关申请国家安全事项审查;经审查批准的,方可到有关部门办理相关手续。


  第十三条 召开重要涉密会议或者举办重大涉外活动,按照国家有关规定需要进行国家安全技术保卫的,举办单位应当事先通知国家安全机关并协助做好技术保卫工作。


  第十四条 国家安全机关应当采取技术检查、检测措施,调查网络结构,查询网络数据信息,提出技术安全防范措施,查处利用互联网、移动通信等媒体发布涉及泄露国家秘密信息的行为,责令互联网以及其他公共信息网络运营商、服务商落实技术安全防范措施、删除涉及泄露国家秘密的信息。


  第十五条 国家安全机关应当参与互联网行业年度审核工作,对涉及国家安全事项进行审核,向行业主管部门提出审核意见;对不符合国家安全要求的,提出处置意见。


  第十六条 国家安全机关应当参与信息安全产品、重要信息网络和系统的安全检测与风险评估;对不符合国家安全要求的,提出处置意见。


  第十七条 国家安全机关为维护国家安全需要,可以对公民、法人和其他组织的电子通信工具、器材等设备、设施进行技术查验;对不符合国家安全要求的,责令进行必要的技术处理。


  第十八条 国家安全机关为维护国家安全需要,可以对涉及国家安全的卫星电视广播地面接收设施和智能化集成系统的技术性能进行技术安全检查;对不符合国家安全要求的,提出处置意见。


  第十九条 国家安全机关为维护国家安全需要,可以对办公设施、通信网络、计算机网络、智能化集成系统等进行技术安全检查、检测,并应当对安全控制区域内的重点部门、重点部位周边环境进行安全评估,发现不符合国家安全要求的,责令被检查单位落实技术安全防范措施,所需费用由被检查单位承担。


  第二十条 机关、团体和其他组织应当对本单位的人员进行维护国家安全和保密教育,落实维护国家安全责任,做好内部技术防范和保密工作,接受国家安全机关的指导。


  第二十一条 违反本条例,有下列行为之一的,由国家安全机关责令限期改正;逾期不改正的,责令停止建设或者使用,对个人处一千元以上五千元以下罚款,对单位处一万元以上五万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:


  (一)建设项目未经国家安全事项审批进行建设的;


  (二)国家安全技术防范设备、设施未经国家安全机关验收合格,建设工程投入使用的;


  (三)房屋等建筑物、构筑物以及场地未经国家安全事项审批,出租、出售、赠与或者以其他方式提供给境外机构、组织和人员的。


  第二十二条 违反本条例,互联网以及其他公共信息网络运营商、服务商拒绝落实技术安全防范措施或者拒绝删除涉及泄露国家秘密信息的,由国家安全机关责令改正;拒不改正的,处一万元以上五万元以下罚款,并由其主管部门依法处理。


  第二十三条 违反本条例,拒绝或者没有能力对不符合国家安全要求的电子通信工具、器材等设备、设施进行技术处理的,由国家安全机关依法予以查封、扣押。


  第二十四条 违反本条例,被检查单位拒绝落实技术安全防范措施的,由国家安全机关责令限期改正;逾期不改正的,处五千元以上二万元以下罚款;被检查单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的,依法给予处分。


  第二十五条 违反本条例,国家安全机关及其工作人员在国家安全技术保卫工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,依法承担国家赔偿责任。


  违反本条例,其他有关国家机关及其工作人员为未经国家安全机关审批的建设项目办理相关手续的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。


  第二十六条 对违反本条例的行为,法律、行政法规已有处罚规定的,依照其规定执行。


  第二十七条 本条例施行前正在建设或者已经建成投入使用的涉及国家安全事项的建设项目,建设单位或者所有人、使用人应当自接到国家安全机关通知之日起三十日内,向国家安全机关备案。


  第二十八条 本条例自2012年3月1日起施行。

邵阳市人民政府关于印发《邵阳市2012年行政执法指导案例》的通知

湖南省邵阳市人民政府


邵阳市人民政府关于印发《邵阳市2012年行政执法指导案例》的通知

市政发[2012]19号


各县、市、区人民政府,市直各单位:
为建立健全行政执法案例指导制度,规范行政执法行为,提高行政执法水平,推进依法行政,现将《邵阳市2012年行政执法指导案例》印发给你们。







二○一二年八月二十七日






邵阳市2012年行政执法指导案例
目 录

1、邵阳HX建设工种有限公司不按照工种设计图纸施工行政处罚案
(SYCC[2012]第1号)…………………………(3)
2、邵阳CD置业有限公司未按照建设工种规划许可证的规定进行建设行政处罚案
(SYCC[2012]第2号)…………………………(10)
3、邵阳JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行政处罚案
(SYCC[2012]第3号)…………………………(16)
4、邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行政处罚案
(SYCC[2012]第4号)…………………………(24)
5、邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行政处罚案
(SYCC[2012]第5号)…………………………(30)
6、邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地行政处罚案
(SYCC[2012]第6号)…………………………(35)


邵阳HX建设工程有限公司不按照工程设计图纸施工行政处罚案
SYCC[2012]第1号

行政执法机关:邵阳市住房和城乡建设局
当事人:邵阳HX建设工程有限公司
一、案件事实
2011年5月29日,邵阳市质量监督管理站向邵阳市住房和城乡建设局报告,称邵阳HX建设工程有限公司不按经审查批准的工程设计图纸施工,增加建设两层标准层住宅行为涉嫌违法,请求进行查处。邵阳市住房和城乡建设局接到报告后,立即派员对邵阳HX建设工程有限公司承建的某住宅小区房地产开发项目进行了实地调查,发现邵阳HX建设工程有限公司承建的该小区X号楼确涉嫌不按图施工。2011年5月31日,邵阳市住房和城乡建设局负责人批准立案,由该局执法组负责对邵阳HX建设工程有限公司不按图施工行为进行调查。
邵阳市住房和城乡建设局执法组指定行政执法人员罗XX、粟XX办理此案。2011年6月2日,执法人员依法对邵阳HX建设工程有限公司承建的X号住宅楼项目进行了现场查勘,查验了该项目的施工图纸,绘制了《现场测量图》,拍摄了现场照片,并调取了邵阳HX建设工程有限公司企业法人营业执照和法定代表人身份证复印件,以及该项目的《中标通知书》和《建设工程施工许可证》,同时,还询问了邵阳HX建设工程有限公司施工员李XX及该工程监理单位总监理工程师邓XX,并制作了《询问笔录》。2011年6月21日,邵阳市住房和城乡建设局完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳HX建设工程有限公司的违法事实,并提出了处理意见。经调查,该工程项目合同造价为1250万元,邵阳HX建设工程有限公司在建设单位授意下没有按照邵阳市施工图审查中心批准的施工图纸施工,导致该项目在原设计12层的基础上加建了2层标准层住宅,共计增加建筑面积1866平方米的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2011年7月1日,邵阳市住房和城乡建设局向邵阳HX建设工程有限公司送达了《行政处罚告知书》(邵建罚告字[2011]5号),告知邵阳HX建设工程有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知其陈述、申辩、质证和听证的权利。2011年7月3日,该公司授权委托人彭XX代表公司明确表示放弃陈述、申辩、质证和听证的权利。
2011年7月7日,邵阳市住房和城乡建设局法规科对该案的事实、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2011年7月8日,邵阳市住房和城乡建设局负责人对该案进行了集体审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定:“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计师图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改设计。”第七十四条规定:“建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,责令改正,处以罚款;……。”《建设工程质量管理条例》第二十八第一款规定:“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。”第六十四条规定:“违反本条例规定,施工单位……或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的,责令改正,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成建设工程质量不符合规定的质量标准的,负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失;……。”邵阳HX建设工程有限公司不按图施工的行为,违反了《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定,应当按照《中华人民共和国建筑法》第七十四条、《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定予以处罚。
三、决定结果
2011年7月8日,经邵阳市住房和城乡建设局负责人决定,对邵阳HX建设工程有限公司作出如下行政处罚:1、责令改正;2、处工程合同价款百分之二的罚款,共计25万元。邵阳HX建设工程有限公司应当在接到处罚决定书之日起15日内到邵阳市非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚款。逾期未缴纳的,每日按罚款数额的3%加处罚款。同时,制作了《行政处罚决定书》(邵建罚字[2011]5号)。
2011年7月10日,邵阳市住房和城乡建设局采取直接送达的方式,将《行政处罚决定书》送达邵阳HX建设工程有限公司,邵阳HX建设工程有限公司授权委托人彭XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市住房和城乡建设局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳HX建设工程有限公司对邵阳市住房和城乡建设局收集的证据未提出不同意见,这些证据证明邵阳HX建设工程有限公司不按经审查批准的施工图纸进行施工行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、企业法人营业执照和法定代表人身份证复印件,证明邵阳HX建设工程有限公司具备承担行政法律责任能力。
2、《中标通知书》和《建设工程施工许可证》复印件,证明邵阳HX建设工程有限公司具有该项目的施工主体资格,以及可以正常施工的层数、面积、工程造价等。
3、《现场测量图》、《询问笔录》,证明邵阳HX建设工程有限公司超出经审查批准的施工图纸进行施工,非法在原设计12层的基础上加建了2层标准层住宅,共计增加建筑面积1866平方米。
4、现场照片,证明邵阳HX建设工程有限公司不按经审查批准的工程设计图纸施工的违法行为已经形成。
5、《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查报告》(邵施审[2011]第C001号),证明邵阳HX建设工程有限公司擅自施工行为虽然违法,属不按图施工行为,但经邵阳市施工图审查中心对该项目重新审图,并出具修改意见,作出基本满足结构安全要求结论。
(二)对依据选择理由的说明
施工单位邵阳HX建设工程有限公司未经有关部门批准,在建设单位的授意下,超出批准范围进行施工,加建两层标准层住宅,增加建筑面积1866平方米,两单位均构成违法。但该案中施工单位邵阳HX建设工程有限公司不按照施工图进行施工行为,违反的是《中华人民共和国建筑法》第五十八条和《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定,应由住房和城乡建设主管部门依照《中华人民共和国建筑法》第七十四条和《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定进行处罚。而建设单位不按照建设工程规划许可证进行建设行为违反的是《中华人民共和国城乡规划法》的规定,应由城乡规划主管部门依照《中华人民共和国城乡规划法》及其他相关规定进行查处。因此,该案中邵阳市住房和城乡建设局选择适用《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关规定对施工单位邵阳HX建设工程有限公司作出行政处罚决定,而将建设单位违法案件材料移送城乡规划主管部门得当。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳HX建设工程有限公司不按图施工违法行为的罚款数额问题,依据《中华人民共和国建筑法》第七十四条和《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定,法定的罚款额度为处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款。综合考虑邵阳HX建设工程有限公司不按图施工违法行为情节,主动配合调查,接受处理,以及积极按照邵阳市施工图审查中心的整改要求对项目进行加固处理,消除社会危害等因素,根据《邵阳市住房和城乡建设局行政处罚裁量权基准》(邵建发[2010]108号)规定的具体标准,对邵阳HX建设工程有限公司处工程合同价款百分之二的罚款较为适宜。
五、告知权利
邵阳HX建设工程有限公司如不服行政处罚决定,可在收到《行政处罚决定书》之日起60日内,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向湖南省住房和城乡建设厅或者邵阳市人民政府申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市住房和城乡建设局将申请人民法院强制执行。































邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设行政处罚案
SYCC[2012]第2号

行政执法机关:邵阳市规划局
当事人:邵阳市CD置业有限公司
一、案件事实
2012年2月20日上午9时,邵阳市规划局规划执法监察大队的执法人员到邵阳市XXXX住宅小区进行例行规划执法巡查,发现在建的邵阳市CD置业有限公司开发的XXXX住宅小区6#楼涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,通过与邵阳市规划局批准的6#楼建筑施工图(设计号2009-XX-XX)进行对比,发现邵阳市CD置业有限公司擅自将该楼的屋顶架空层加高60厘米,改变该架空层使用性质,违法建筑面积406平方米。规划执法监察大队执法人员魏XX、颜XX、陈XX出示行政执法证件后,当即要求邵阳市CD置业有限公司立即停止违法建设行为,并持有关资料、证件到邵阳市规划局接受调查、听候处理。同时,监察大队执法人员依法制作了《行政执法检查笔录》、《现场勘查笔录》,并对6#楼的违法建设现状进行了拍照取证。2月20日下午16时,邵阳市CD置业有限公司王XX持授权委托书等资料到邵阳市规划局接受调查,规划执法监察大队执法人员魏XX、颜XX、陈XX出示行政执法证件后,对邵阳市CD置业有限公司授权委托人王XX进行了询问,依法制作了《行政执法询问笔录》。同时,经邵阳市规划局负责人批准,办理了立案审批手续,由邵阳市规划局规划执法监察大队负责对该案的调查取证。2012年3月1日,邵阳市规划局规划执法监察大队完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳市CD置业有限公司的违法事实,并提出了处理意见。经调查,2012年2月,邵阳市CD置业有限公司开发建设XXXX住宅小区6#楼过程中,未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,擅自将该楼的屋顶架空层加高60厘米,改变该架空层使用性质,违法建筑面积406平方米。邵阳市CD置业有限公司的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2012年3月2日,邵阳市规划局依法向邵阳市CD置业有限公司送达了《行政处罚事先告知书》(邵规罚告字[2012]第007号),告知邵阳市CD置业有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据,并告知其陈述、申辩和听证的权利。同日,邵阳市CD置业有限公司明确表示放弃陈述、申辩和听证的权利。
2012年3月5日,邵阳市规划局法规监察科对该案的事实、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2012年3月7日,邵阳市规划局召开案审会对该案进行了集体审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法所得,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”邵阳市CD置业有公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,应当依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定予以处罚。
三、决定结果
2012年3月7日,经邵阳市规划局负责人决定,对邵阳市CD置业有限公司作出如下行政处罚:1、责令停止违法建设行为;2、限7日内改正违法建设行为;3、处建设工程造价8%的罚款即人民币贰万玖仟贰佰叁拾贰元整(¥29232元)。邵阳市CD置业有限公司应当在收到处罚决定书之日起十五日内到邵阳市规划局开具《湖南省非税收入一般缴款书》,并到指定银行缴纳罚款。逾期不缴纳的,邵阳市规划局将依法申请人民法院强制执行。同时,制作了《邵阳市规划局行政处罚决定书》(邵规罚字[2012]第006号)。
2012年3月8日,邵阳市规划局采取直接送达的方式,将《邵阳市规划局行政处罚决定书》送达邵阳市CD置业有限公司,邵阳市CD置业有限公司授权委托人王XX在《送达回证》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市规划局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市CD置业有限公司对邵阳市规划局收集的证据均未提出不同意见,这些证据证明邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设行为的事实、性质、情节、对规划实施的影响以及社会危害程度。
1、邵阳市CD置业有限公司企业营业执照、组织机构代码复印件:证明邵阳市CD置业有限公司具备承担行政法律责任能力。
2、对邵阳市CD置业有限公司授权委托人王XX的《行政执法询问笔录》,邵阳市规划局批准的XXXX住宅小区6#楼建筑施工图(设计号2009-XX-XX),《行政执法检查笔录》和《现场勘验笔录》:证明邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,擅自将XXXX住宅小区6#楼的屋顶架空层加高60厘米,改变该架空层使用性质,违法建筑面积406平方米的事实。
3、邵阳市建设工程造价管理站出具的《关于我市市区建筑工程造价情况的说明》以及XXXX住宅小区6#楼建筑施工图(设计号2009-XX-XX):证明该违法建设工程造价为900元/平方米。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳市CD置业有限公司开发建设XXXX住宅小区6#楼,不按照建设工程规划许可证的规定进行建设,擅自将屋顶架空层增高60厘米,改变该架空层使用性质行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……”的规定,应定性为未按照建设工程规划许可证的规定进行建设行为。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“……;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;……”的规定,应当予以处罚。因此,该案中邵阳市规划局选择适用上述法律依据对邵阳市CD置业有限公司作出处罚决定正确。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设违法行为的罚款金额问题,鉴于该公司违法行为属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,法定的罚款额度为处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。综合考虑邵阳市CD置业有限公司违法行为的性质、情节、对规划实施的影响,以及社会危害程度,根据《邵阳市规划局行政处罚自由裁量权执行基准》关于第二种违法类型即“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”五个裁量阶次,邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设违法行为属第四种裁量阶次即严重违法情形,除责令停止建设,限期改正外,还应处建设工程造价百分之七以上百分之十以下的罚款。故处以建设工程造价百分之八的罚款即29232元。
五、告知权利
邵阳市CD置业有限公司如不服行政处罚决定,可在收到《邵阳市规划局行政处罚决定书》之日起六十日内,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向湖南省住房和城乡建设厅或邵阳市人民政府申请复议,也可以在三个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,邵阳市规划局将依法申请人民法院强制执行。




邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行政处罚案
SYCC[2012]第3号

行政执法机关:邵阳市食品药品监督管理局
当事人:邵阳市JY大药房
一、案件事实
2012年3月26日,邵阳市食品药品监督管理局行政执法人员对邵阳市JY大药房进行日常执法巡查,在其营业店堂非药品区域内的货架上发现有消毒用品百肤康软膏(标示:江西XX市XX药业有限公司、赣卫消证字[2007]第XXXX号、批号20110802)2支,该非药品外包装标识有“对引起皮炎、湿疹、手足癣、体股癣、花斑癣、龟头炎、女阴瘙痒、痤疮、牛皮癣、白色糠疹、瘙痒及外生殖器感染的金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、白色念珠菌有很好的抑菌止痒作用”等涉及药品功能主治的内容。2012年3月26日,经案源登记后,邵阳市食品药品监督管理局负责人批准立案,由该局市场监督科负责对邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行为进行调查。
邵阳市食品药品监督管理局市场监督科指定行政执法人员邓XX、张X、夏XX办理此案。2012年3月26日,执法人员对邵阳市JY大药房进行了现场检查,制作了《现场检查笔录》,对现场发现的包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏进行了拍照,并予以先行登记保存,提取了当事人销售的非药品百肤康软膏的外包装盒及说明书,还提取了当事人《药品经营质量管理规范认证证书》、《药品经营许可证》、《营业执照》复印件各一份,同时询问了该药房负责人钟XX,制作了《调查笔录》。同日,案件承办机构邵阳市食品药品监督管理局市场监督科完成该案调查,形成了案件调查终结报告,查明了邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏违法行为事实,并提出了处理意见。经查,邵阳市JY大药房于2012年1月从长沙市高桥保健品市场购进了批号为20110802的消毒用品20支,至检查日止,已销售18支,销售价格13元/支,违法所得234元,货值金额260元。邵阳市JY大药房的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2012年4月7日,邵阳市食品药品监督管理局向邵阳市JY大药房送达了《行政处罚事先告知书》(邵药罚先告[2012]22号),告知邵阳市JY大药房拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知其陈述、申辩及对证据发表意见的权利。同日,当事人明确表示放弃陈述、申辩及对证据发表意见的权利。
2012年4月11日,邵阳市食品药品监督管理局政策法规科对该案的事实、证据、理由、依据、办案程序、处理意见进行了审核,并分别提出了书面审核意见。2012年4月18日,邵阳市食品药品监督管理局负责人对该案进行了审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款规定:“非药品不得标注药品通用名称,其说明书、标签和包装标识不得有涉及药品适应症或者功能主治的内容。”第四十四条规定:“违反本条例第十二条第二款规定的,由药品监督管理部门给予警告,责令限期改正,没收违法销售的非药品和违法所得,违法货值金额不足一万元的,并处二千元以上二万元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上五倍以下的罚款。”邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏的行为,违反了《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款的规定,应当依据《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条的规定处罚。
三、决定结果
2012年4月18日,经邵阳市食品药品监督管理局负责人决定,对邵阳市JY大药房作出如下行政处罚:1、警告;2、没收库存的非药品百肤康软膏2支;3、没收违法所得人民币贰佰叁拾肆元整(234元),并处罚款人民币贰仟元整(2000元),罚没款合计人民币贰仟贰佰叁拾肆元(2234元)。邵阳市JY大药房应当在接到处罚决定书之日起15日内到华融湘江银行邵阳敏州西路支行(户名:邵阳市非税收入管理局;账号:78647042010900035196)或中国建设银行股份有限公司邵阳西湖支行(户名:邵阳市非税收入管理局;账号:43001580065058158158)或中国银行股份有限公司邵阳分行营业部(户名:邵阳市非税收入管理局收入汇缴专户;账号:858017377308096001)缴纳罚没款。逾期不缴纳的,每日按罚没款金额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚决定书》(邵药行罚[2012]22号)。
2012年4月19日,邵阳市食品药品监督管理局采取直接送达的方式,将《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚决定书》送达邵阳市JY大药房。邵阳市JY大药房负责人钟XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市食品药品监督管理局对该案的调查取证,符合《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市JY大药房对邵阳市食品药品监督管理局收集的证据均未提出不同意见,这些证据证明邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、邵阳市JY大药房营业执照、药品经营许可证及药品经营质量管理规范认证证书复印件各1份,证明邵阳市JY大药房具备承担行政法律责任能力。
2、经邵阳市JY大药房负责人钟XX签字确认的《现场检查笔录》1份,证明邵阳市JY大药房销售的消毒用品百肤康软膏的包装标识有涉及药品功能主治的内容,且库存的涉案产品为2支;同时证明执法机关执法人员具有执法资格,执法人数符合法律规定,执法程序合法。
3、现场拍摄的非药品百肤康软膏照片1张,提取的非药品百肤康软膏的外包装盒及说明书各1份,证明邵阳市JY大药房销售的非药品百肤康软膏的包装标识有涉及药品功能主治的内容。
4、经邵阳市JY大药房负责人钟XX签字确认的《先行登记保存物品通知书》及《先行登记保存物品清单》各1份,证明邵阳市JY大药房库存的非药品百肤康软膏为2支;同时证明执法机关执法程序合法。
5、经邵阳市JY大药房负责人钟XX签字确认的《调查笔录》1份,证明邵阳市JY大药房销售的非药品百肤康软膏的购进数量为20支,销售数量为18支,销售价格为13元/支,违法所得为234元,货值金额为260元;同时证明执法机关执法人员具有执法资格,执法人数符合法律规定,调查程序合法,并告知了当事人申请回避权利。
(二)对依据采信理由的说明
1、涉案产品定性依据。药品是用于预防、治疗、诊断人体疾病的特殊商品,有确定的适应症或功能主治。非药品不具有药品特定的功效,如果被当作药品使用,轻者延误病情,严重的危及患者生命。因此,《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款禁止非药品标注药品通用名称,禁止其说明书、标签和包装标识涉及药品适应症或者功能主治。邵阳市JY大药房销售的百肤康软膏标有“赣卫消证字[2007]第XXXX号”,属于消毒用品,不是药品,但其外包装上却标注有“对引起皮炎、湿疹、手足癣、体股癣、花斑癣、龟头炎、女阴瘙痒、痤疮、牛皮癣、白色糠疹、瘙痒及外殖死器感染的金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、白色念珠菌有很好的抑菌止痒作用”,内容涉及到药品的功能主治,属于《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款规定的包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品。
2、当事人违法行为定性及承担法律责任的依据。虽然《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条没有明文规定禁止药品经营企业销售标注药品通用名称、说明书、标签和包装标识有涉及药品适应症或者功能主治内容的非药品,但其第四十四条“违反本条例第十二条第二款规定的,由药品监督管理部门给予警告,责令限期改正,没收违法销售的非药品和违法所得,违法货值金额不足一万元的,并处二千元以上二万元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上五倍以下的罚款”的规定,包含了生产及销售违反第十二条第二款规定的非药品的行为人的法律责任。本案当事人是依法取得《药品经营许可证》的零售药店,其销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏的行为,更能让消费者以为购买的是药品,危害极大,完全应当归入违反《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款规定情形,依据《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条的规定,应当予以处罚。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏违法行为的罚款金额问题,《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条规定:“违反本条例第十二条第二款规定的,由药品监督管理部门给予警告,责令限期改正,没收违法销售的非药品和违法所得,违法货值金额不足一万元的,并处二千元以上二万元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。《邵阳市食品药品监督管理局规范行使药品医疗器械行政处罚裁量权意见》第十一条规定:“邵阳市食品药品监督管理局药品医疗器械行政处罚设为六个裁量阶次。其中,在法律、法规、规章设定的处罚幅度范围内依据违法行为的一般、较重、严重三种具体情形划分为从轻、常规、从重三个裁量阶次;在幅度范围外划分为不予处罚、免予处罚和减轻处罚三个裁量阶次。”《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚裁量权基准》第三条第(一)款规定“一般违法行为的表现情形:违反条例第十二条第二款规定,非药品标注药品通用名称、其说明书、标签和包装标识有涉及药品适应症或者功能主治的内容,属首次违法且未做虚假宣传的。”依据与此相对应的“没收违法销售的非药品和违法所得,违法所得货值金额不足一万元的,并处二千元以上八千元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上三点五倍以下的罚款”的处罚标准,考虑到邵阳市JY大药房违法销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行为货值只有260元,属首次违法并未做虚假宣传,且认错态度较好,主动配合检查的实际情况,故予以罚款2000元。
五、告知权利
邵阳市JY大药房如不服行政处罚决定,可在收到《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚决定书》之日起60日内,依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向邵阳市人民政府或湖南省食品药品监督管理局申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或提起行政诉讼的,行政处罚决定不停止执行。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市食品药品监督管理局将申请人民法院强制执行。




















邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶
行政处罚案
SYCC[2012]第4号

行政执法机关:邵阳市质量技术监督局
当事人:邵阳市BS液化石油气有限公司
一、案件事实
2012年5月17日,邵阳市质量技术监督局稽查支队特种设备稽查大队对邵阳市BS液化石油气有限公司进行安全监督执法检查,发现该公司充装站前停有一辆蓝色的液化石油气气瓶运输车,车牌号码为湘EBXXXX,充装台上有两名工人正在对液化石油气气瓶进行充装,执法人员对现场充装的气瓶进行清点,共计120只气瓶,其中已充装好的气瓶有79只,在已经充装好的气瓶中发现超期未检气瓶1只,生产时间为2005年11月,未见任何检验标识。另发现14只气瓶的护罩有明显改装后的焊接痕迹,下脚有“螺丝瓶”检验后打孔的标记,涉嫌为改装后的报废气瓶。2012年5月17日,邵阳市质量技术监督局负责人批准立案,由该局稽查支队负责对邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为进行调查。
邵阳市质量技术监督局稽查支队指定特种设备稽查大队行政执法人员刘X、胡XX、李XX办理此案。2012年5月17日,执法人员出示行政执法证件后,对邵阳市BS液化石油气有限公司进行了现场检查,制作了《现场检查笔录》,对上述1只超期气瓶及14只改装气瓶进行封存扣押,对现场进行拍照,并调取了邵阳市BS液化石油气有限公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《气瓶充装许可证》复印件。同时,询问了邵阳市BS液化石油气有限公司授权委托人曾XX,制作了《调查笔录》。2012年6月1日,邵阳市质量技术监督局出具委托函,委托湖南省特种设备检验检测研究院邵阳分院对该扣押的14只改装气瓶进行鉴定。2012年6月3日,湖南省特种设备检验检测研究院邵阳分院出具鉴定报告,确认该14只改装气瓶为报废气瓶。法定期限内,邵阳市BS液化石油气有限公司未对该鉴定报告提出异议,申请复检。2012年7月4日,案件承办机构完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳市BS液化石油气有限公司违法事实,并提出了处理意见。经调查,邵阳市BS液化石油气有限公司充装超期未检气瓶1只及充装改装气瓶14只的违法事实成立,依法应当给予相应的行政处罚。
2012年7月8日,邵阳市质量技术监督局向邵阳市BS液化石油气有限公司送达了《行政处罚告知书》(邵质监告字[2012]059号),告知邵阳市BS液化石油气有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知邵阳市BS液化石油气有限公司陈述、申辩、质证及听证的权利。2012年7月10日,邵阳市BS液化石油气有限公司明确表示放弃了上述权利。
2012年7月11日,邵阳市质量技术监督局案审办对该案的事实、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2012年7月12日,邵阳市质量技术监督局召开案审会对该案进行了审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序合法、处理意见适当。
二、法律适用
《气瓶安全监察规程》第五十九条规定:“……严禁充装超期未检气瓶和改装气瓶。”《特种设备安全监察条例》第二十二条第二款规定:“气瓶充装单位应向气体使用者提供符合安全技术规范要求的气瓶……。”《特种设备安全监察条例》第八十条第二款规定:“……移动式压力容器、气瓶充装单位未按照安全技术规范的要求进行充装活动的,由特种设备安全监督管理部门责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款……。”邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为,违反了《气瓶安全监察规程》第五十九条和《特种设备安全监察条例》第二十二条第二款的规定,应当依据《特种设备安全监察条例》第八十条第二款的规定予以处罚。
三、决定结果
2012年7月12日,经邵阳市质量技术监督局案审会研究决定,对邵阳市BS液化石油气有限公司作出如下行政处罚:1、责令改正;2、罚款5万元。邵阳市BS液化石油气有限公司应在接到行政处罚决定书之日起15日内将上述罚款缴至湖南省财政国库管理局非税收入汇缴结算户。逾期未缴纳的,每日按罚款数额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市质量技术监督局行政处罚决定书》(邵质监罚字[2012]053号)。
2012年7月15日,邵阳市质理技术监督局采取直接送达的方式,将《邵阳市质量技术监督局行政处罚决定书》送达邵阳市BS液化石油气有限公司,该公司授权委托人曾XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市质量技术监督局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市BS液化石油气有限公司对邵阳市质量技术监督局收集的证据未提出不同意见,这些证据证明邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、邵阳市BS液化石油气有限公司《气瓶充装许可证》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》复印件各1份,证明邵阳市BS液化石油气有限公司具备承担行政法律责任能力。
2、5月17日对邵阳市BS液化石油气有限公司现场检查时制作的《现场检查笔录》和《调查笔录》,证明该公司充装站充装1只过期气瓶和14只改装气瓶的违法事实。
3、《物品扣押决定书》及清单及湖南省特种设备检验检测研究院邵阳分院出具的《液化石油气钢瓶鉴定报告》,证明邵阳市质量技术监督局扣押的邵阳市BS液化石油气有限公司14只改装气瓶为报废气瓶的事实。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳市BS液化石油气有限公司充装1只过期气瓶和14只改装气瓶行为,违反了《气瓶安全监察规程》第五十九条:“……严禁充装超期未检气瓶和改装气瓶。”和《特种设备安全监察条例》第二十二条第二款“气瓶充装单位应向气体使用者提供符合安全技术规范要求的气瓶……”的规定,应定性为充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为。依据《特种设备安全监察条例》第八十条第二款“……移动式压力容器、气瓶充装单位未按照安全技术规范的要求进行充装活动的,由特种设备安全监督管理部门责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款……”的规定,应当予以处罚。因此,该案中邵阳市质量技术监督局选择适用上述法律依据对邵阳市BS液化石油气有限公司作出行政处罚决定正确。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市BS液化石油气有限公司充装1只过期气瓶和14只改装气瓶违法行为的罚款金额问题,《特种设备安全监察条例》第八十条第二款规定:“……移动式压力容器、气瓶充装单位未按照安全技术规范的要求进行充装活动的,由特种设备安全监督管理部门责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款……。”《湖南省质量技术监督行政处罚自由裁量权实施办法》为规范行政处罚裁量行为,将《特种设备安全监督条例》第八十条第二款设定的罚款处罚在幅度范围内划分为三个裁量阶次,即依据违法行为的较轻、较重、严重三种具体情形,划分为从轻、较重、严重三个裁量阶次。邵阳市BS液化石油气有限公司充装1只过期未检气瓶和14只改装报废气瓶,属较重违法情形,应处5万元以上8万元以下罚款。考虑到邵阳市BS液化石油气有限公司认错态度较好,积极配合执法检查情况,故予罚款5万元。
五、告知权利
邵阳市BS液化石油气有限公司如不服行政处罚决定,可在接到《邵阳市质量技术监督局行政处罚决定书》之日起60日内,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向湖南省质量技术监督局或邵阳市人民政府申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市质量技术监督局将申请人民法院强制执行。

















邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所
卫生许可证擅自营业行政处罚案
SYCC[2012]第5号

行政执法机关:邵阳市卫生局
当事人:邵阳市FG宾馆
一、案件事实
2012年3月27日,邵阳市卫生监督所接到群众的举报电话,称邵阳市FG宾馆未取得公共场所卫生许可证情形下擅自营业,存在严重的公共卫生安全隐患,要求查处。按到举报后,邵阳市卫生监督所呈请邵阳市卫生局负责人批准立案,由邵阳市卫生监督所环境卫生监督科负责对邵阳市FG宾馆涉嫌未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为进行调查。邵阳市卫生监督所环境卫生科指定行政执法人员肖XX、潘XX办理此案。2012年3月27日,执法人员出示行政执法证件后对邵阳市FG宾馆进行了现场检查,提取了《营业执照》复印件,制作了《现场检查笔录》,询问了邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX,制作了《询问笔录》,并在此基础上向邵阳市FG宾馆下达了《限期改正通知书》,要求其立即停止擅自营业行为。2012年3月30日,案件承办机构邵阳市卫生监督所环境卫生科完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳市FG宾馆违法事实,并提出了处理意见。经查,邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证情形下,自2012年3月25日起擅自营业的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2012年4月2日,邵阳市卫生局依法向邵阳市FG宾馆送达了《行政处罚事先告知书》(邵卫环告字[2012]02号),告知邵阳市FG宾馆拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知其陈述、申辩和对证据发表意见的权利。法定期限内,邵阳市FG宾馆未提出陈述、申辩及质证意见。
2012年4月5日,邵阳市卫生局法规科对该案的事实、证据、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2012年4月7日,邵阳市卫生局负责人对该案进行了审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款规定:“公共场所经营者应当按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证。未取得卫生许可证的,不得营业。”《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款规定:“对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的,由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正,给予警告,并处以五百元以上五仟元以下罚款;有下列情形之一者,处以五千元以上三万元以下罚款:(一)擅自营业曾受过卫生行政部门处罚的;(二)擅自营业时间在三个月以上的;(三)以涂改、转让、倒卖、伪造的卫生许可证擅自营业的。”邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为,违反了《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款的规定,应当依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款的规定予以处罚。
三、决定结果
2012年4月7日,经邵阳市卫生局负责人决定,对邵阳市FG宾馆作出如下行政处罚:1、警告;2、罚款人民币三千元整(¥3000元)。邵阳市FG宾馆应当在接到处罚决定书之日起15日内到邵阳市工商银行红旗路支行(地址:邵阳市红旗路)缴纳罚没款。逾期不缴纳的,每日按罚款金额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市卫生局行政处罚决定书》(邵卫环罚字[2012]第2号)。
2012年4月8日,邵阳市卫生局采取直接送达的方式,将《邵阳市卫生局行政处罚决定书》送达邵阳市FG宾馆。邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市卫生局对该案的调查取证,符合《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市FG宾馆对邵阳市卫生局收集的证据均未提出不同意见,这些证据证明了邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、邵阳市FG宾馆营业执照复印件,证明邵阳市FG宾馆具备承担行政法律责任能力。
2、经邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX签字确认《现场检查笔录》,证明邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业事实,同时证明执法人员具有执法资格,执法人员数量达到法定要求,执法程序合法。
3、经邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX签字确认的《询问笔录》,证明邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业事实,同时证明执法人员具有执法资格,执法人员数量符合法定要求,并告知了当事人申请回避权利。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳市FG宾馆未取得卫生许可证情形下营业行为,违反了《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款“公共场所应按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证,未取得卫生许可证的,不得营业。”的规定,应定性为未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为。依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款“对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的,由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正,给予警告,并处五百元以上五千元以下罚款;……”的规定,应当予以处罚。故此,该案中邵阳市卫生局选择适用上述法律依据对邵阳市FG宾馆作出行政处罚决定得当。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为的罚款金额问题,依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款的规定,法定的罚款金额幅度为五百元以上五千元以下。由于新版《公共场所卫生管理条例实施细则》2011年颁布实施,省、市卫生行政部门都尚未制定相应的裁量权基准,因而只能在综合考虑邵阳市FG宾馆餐饮住宿行业性质及其违法行为情节和社会危害程度,以及邵阳市经济发展水平等因素基础上拟定具体罚款金额。参照其它类似案件,该案中对邵阳市FG宾馆处以中等偏上幅度的罚款金额(3000元)较为适宜。
五、告知权利
邵阳市FG宾馆如不服行政处罚决定,可在接到《邵阳市卫生局行政处罚决定书》之日起60日内,依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向邵阳市人民政府或湖南省卫生厅申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市卫生局将依法申请人民法院强制执行。
邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地
行政处罚案
SYCC[2012]第6号

行政执法机关:邵阳市工商行政管理局
当事人:邵阳XXX机电有限公司
一、案件事实
2012年3月16日,邵阳市工商行政管理局接到上海XXX液压成套设备有限公司工作人员举报,称当事人邵阳XXX机电有限公司自2011年6月以来销售给上海XXX液压成套设备有限公司的10台柱塞泵,涉嫌伪造产品产地。2012年3月17日,邵阳市工商行政管理局负责人批准立案,由相关业务科室负责调查。2012年5月19日,案件承办机构完成该案调查,形成了案件调查终结报告,查明了邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地违法行为事实,并提出了处理意见。经查,2011年5月以来,上海XXX液压成套设备有限公司通过互联网与当事人邵阳XXX机电有限公司达成以16500元和15800元两种单价购买11台型号为PVH141R13AF30B252000001001AB01的威格士(VICKERS)柱塞泵的产品购销合同(实际成交10台)。合同签订后,当事人以9687.23元的单价从邵阳XXX液压股份有限公司先后购进10台产地为邵阳的柱塞泵,按照与上海XXX液压成套设备有限公司约定的品牌和产地,在邵阳伪造了10块标注“Made in U.S.A”的威格士(VICKERS)柱塞泵铭牌,然后替换邵阳XXX液压股份有限公司的铭牌。随后,当事人又在威格士(VICKERS)的官方网站找到柱塞泵的样本(说明书),用打印机打印作为该产品的说明书,最后通过物流发往上海XXX液压成套设备有限公司。按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定,当事人邵阳XXX机电有限公司销售款共计160800元,减去已支付进货款96872.3元,扣除已缴纳的17%增值税23364.16元,实际违法所得40563.54元。
2012年5月23日,邵阳市工商行政管理局依法向当事人邵阳XXX机电有限公司送达了邵工商听告字[2012]17号《行政处罚听证告知书》,告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚结果和依法享有的权利,同时告知拟作出行政处罚所依据的证据。当事人在法定的期限内对证据没有提出异议,对拟作出的行政处罚决定未提出陈述和申辩意见,也没有要求举行听证,但提交了一份《关于请求从轻处罚的情况说明》材料,请求从轻处罚。
2012年6月2日,邵阳市工商行政管理局法规科对该案的事实、证据、理由、依据、办案程序及处理意见进行了审核,并分别提出了书面审核意见。2012年6月6日,邵阳市工商行政管理局负责人对该案进行了集体审查,认为该案事实清楚、证据充分确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《中华人民共和国产品质量法》第三十七条规定:“销售者不得伪造产地,不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”第五十三条规定:“伪造产品产地的,伪造或者冒用他人厂名、厂址的,伪造或者冒用认证标志等质量标志的,责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照。”邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地行为,违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十七条的规定,依据该法第五十三条的规定,应当予以处罚。
三、决定结果
2012年6月6日,经邵阳市工商行政管理局负责人决定,对邵阳XXX机电有限公司作出如下行政处罚:1、责令改正违法行为;2、没收违法所得40563.54元;3、罚款9436.46元。罚没款合计人民币伍万元(50000元)。邵阳XXX机电有限公司应于收到处罚决定书之日起15日内到邵阳市工商行政管理局财务室开具《湖南省非税收入一般缴款书》后到指定银行缴纳罚没款。逾期不缴纳的,每日按罚没款金额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市工商行政管理局行政处罚决定书》(邵工商罚字[2012]17号)。
2012年6月7日,邵阳市工商行政管理局采取直接送达的方式,将《邵阳市工商行政管理局行政处罚决定书》送达邵阳XXX机电有限公司。邵阳XXX机电有限公司授权委托人肖XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市工商行政管理局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳XXX机电有限公司对邵阳工商行政管理局收集的证据未提出不同意见,这些证据证明邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
证据1:邵阳XXX机电有限公司企业法人营业执照及法定代表人身份证复印件,证明该公司具备承担行政法律责任能力。
证据2:邵阳XXX机电有限公司授权委托人身份证复印件、授权委托书各1份,证明授权委托人的身份和授权事项。
证据3:上海XXX液压成套设备有限公司业务员邓XX通过邮件寄来的公函、液压产品购销合同、伊顿流体动力(上海)有限公司出具的鉴定通知等资料共6页,证明邵阳XXX机电有限公司向上海XXX液压成套设备有限公司销售假冒威格士(VICKERS)柱塞泵的事实。
证据4:2012年3月26日对邵阳XXX机电有限公司授权委托人的《询问笔录》一份,证明该公司向上海XXX液压成套设备有限公司销售假冒威格士(VICKERS)柱塞泵,并伪造产品产地的事实。
证据5:邵阳XXX机电有限公司销售给上海XXX液压成套设备有限公司的威格士(VICKERS)柱塞泵的铭牌复印件1份,证明该公司伪造产品产地的事实。
证据6:邵阳XXX机电有限公司从邵阳XXX液压股份有限公司购进柱塞泵的湖南增值税专用发票和对账单共4份,销售给上海XXX液压成套设备有限公司柱塞泵的湖南增值税专用发票共18份,证明该公司违法所得为40563.54元的事实。
证据7:邵阳XXX机电有限公司提供的《关于请求从轻处罚的情况说明》,证明该公司自认有伪造产品产地行为,但请求从轻处罚的事实。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳XXX机电有限公司伪造“Made in U.S.A”的铭牌替换产品原有产地铭牌的行为,违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十七条的规定,应定性为伪造产品产地行为。依据该法第五十三条的规定,应当予以处罚。故此,该案中邵阳市工商行政管理局选择适用上述法律规定对当事人邵阳XXX机电有限公司作出行政处罚决定正确。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地违法行为的罚款金额问题,根据《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》第六十四条第(二)项第2目的规定,本应并处货值金额百分之五十以上等值以下的罚款。但鉴于该公司积极配合调查,并举报他人违法行为实际情况,按照《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第十四条第一款第(三)项“配合办案机关查处违法行为有立功表现的,应当依法从轻或者减轻处罚”的规定,本案予以从轻处罚较为适宜。故罚款9436.46元。
五、告知权利
邵阳XXX机电有限公司如不服行政处罚决定,可自收到《邵阳市工商行政管理局行政处罚决定书》之日起六十日内,依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向邵阳市人民政府或湖南省工商行政管理局申请行政复议,也可以在三个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市北塔区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市工商行政管理局将申请人民法院强制执行。