云南省西双版纳傣族自治州人民政府办公室


西双版纳州人民政府办公室关于印发西双版纳州行政执法过错责任追究办法的通知

西政办发〔2006〕77号


各县、市人民政府，州直各委、办、局：

为了认真推行行政执法责任制，规范和监督行政执法行为，促进行政机关依法行政，经州人民政府同意，现将《西双版纳州行政执法过错责任追究办法》印发给你们，请认真贯彻执行。





二OO六年七月十三日

西双版纳州行政执法过错责任追究办法



第一章 总 则

第一条 为促进依法行政，规范行政执法行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》和《云南省行政执法责任制追究办法》的有关规定，制定本办法。

第二条 本办法所称的行政执法过错责任，是指行政执法机关及其行政执法人员在行政执法活动中，因故意或者过失，作出的违法或者明显不当的具体行政行为，以及不履行法定职责的不作为行为，依法应当承担的责任。

第三条 本州各级行政执法机关及其行政执法人员的行政执法过错责任追究适用本办法。

法律、法规另有规定的，从其规定。

第四条 行政执法过错责任追究，应当坚持事实求是、遵循权责一致、教育与惩戒相结合和公平、公正、公开的原则。

第五条 县级以上人民政府统一领导本行政区域的行政执法过错责任追究工作。

县级以上人民政府及其所属行政执法机关的法制机构负责承办本级政府、本机关追究行政执法过错责任的具体工作，并履行下列职责：

（一）对行政执法责任追究案件进行立案审查；

（二）对已立案的案件进行调查、审理；

（三）拟订行政执法责任追究决定书；

（四）执行和监督执行行政执法责任追究决定书；

（五）拟定应当由监察、人事任免机关、司法机关处理的案件移送书；

（六）法律、法规规定的其他职责。

监察、人事等部门应当按照各自职责做好行政执法责任追究的相关工作。

第六条 各级行政执法机关实施行政执法过错责任追究制度和追究工作情况纳入行政执法责任制评议考核范围，作为工作目标管理和岗位考核的内容。



第二章 过错行为

第七条 制定规范性文件违法并造成下列危害后果的，应当追究行政执法责任：

（一）引起群众举报、投诉，被上级机关依法撤销的；

（二）造成群众集体性上访，社会影响恶劣的；

（三）造成行政赔偿后果的；

（四）其他严重危害后果的。

第八条 制定规范性文件不依法报送备案或者不按时报送备案的，应当追究行政执法责任。

第九条 在实施行政许可过程中的下列行政执法过错行为，应当追究行政执法责任：

（一）擅自设定行政许可项目，或者没有法律、法规和规章依据实施行政许可的；

（二）未按照规定将许可的事项、依据、范围、条件、数量、程序、期限、需提交的全部材料目录和申请书示范文本以及监督电话在办公场所公示的；

（三）对符合法定条件的行政许可申请不予受理、不予许可或者未在法定的期限内作出行政许可决定的；

（四）在受理、审查、决定过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；

（五）依法应当举行听证而不举行听证的；

（六）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职责作出准予行政许可决定的；

（七）违反规定，未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招标、拍卖结果、考试成绩择优作出行政许可决定的；

（八）对申请材料齐全、符合法定形式且能够当场作出行政许可决定，但实施机关不当场作出行政许可决定的；

（九）未在法定期限内送达行政许可批文或证书的；

（十）行政许可机关依法改变已生效的行政许可决定，依法应当补偿而不补偿被许可人的，或者违法改变已生效的行政许可决定的；

（十一）监督检查时，妨碍被许可人正常生产经营活动的；

（十二）违反规定增设许可条件的；

（十三）无法定依据擅自收费或者不按照规定项目和标准收费的；

（十四）对涉及不同部门的行政许可，在规定期限内不办理、延迟办理，或者办理完毕后应当及时移交其他部门而不及时移交的，或者故意拖延移交的；

（十五）将行政许可违法委托给法人和其他组织行使的；

（十六）违反行政许可其他规定，损害许可申请人合法权益的。

第十条 在实施行政处罚过程中的下列行政执法过错行为，应当追究行政执法责任：

（一）无法定处罚依据和事实依据实施行政处罚的；

（二）擅自设定行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的；

（三）指派、委托不具备行政执法资格的组织、人员实施行政处罚的；

（四）对当事人的同一违法行为重复罚款的；

（五）违反罚缴分离规定，擅自收取罚款的；

（六）对当事人进行罚款、没收财物的处罚不开具法定部门制发的罚款、没收财物单据的；

（七）应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的；

（八）玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的；

（九）未履行法定告知义务的；

（十）依法应当组织听证而不组织听证的；

（十一）实施行政处罚显失公正的；

（十二）其他违反行政处罚规定的。

第十一条 在实施行政征收、征用过程中的下列行政执法过错行为，应当追究行政执法责任：

（一）无法定依据、法定职权实施征收、征用的；

（二）擅自设立征收、征用项目，或者擅自改变征收、征用范围和标准的；

（三）未按法定程序实施征收、征用的；

（四）其他违反征收、征用规定的。

第十二条 在实施行政检查过程中的下列行政执法过错行为，应当追究行政执法责任：

（一）无法定依据、法定职权实施行政检查的；

（二）超越法定权限实施行政检查的；

（三）以非正当目的实施行政检查的；

（四）不按法定程序、时限实施行政检查的；

（五）放弃、推诿、拖延、拒绝履行行政检查职责的；

（六）隐瞒、包庇、袒护、纵容违法行为的；

（七）其他违反行政检查工作规定，损害行政管理相对人合法权益的。

第十三条 在实施行政强制过程中的下列行政执法过错行为，应当追究行政执法责任：

（一）无法定职权或者超越法定职权实施行政强制的；

（二）无法定事实依据实施行政强制的；

（三）违反法定程序实施行政强制的；

（四）擅自使用、丢失、损毁被查封、扣押、冻结财物的；

（五）其他违反行政强制规定，损害行政管理相对人合法权益的。

第十四条 在实施行政确认过程中的下列行政执法过错行为，应当追究行政执法责任：

（一）无法定职权或者超越法定职权实施行政确认的；

（二）无法定事实依据实施行政确认的；

（三）违反法定程序实施行政确认的；

（四）其他违反行政确认规定的。

第十五条 在实施其他行政管理过程中的下列行政执法过错行为，应当追究行政执法责任：

（一）违法集资、摊派费用，或者要求公民、法人和其他组织履行非法定义务的；

（二）侵犯公民、法人和其他组织的合法经营自主权的；

（三）要求公民、法人和其他组织接受无法定依据的指定服务，或者购买无法定依据的指定商品的；

（四）损害公民、法人和其他组织人身权、财产权的其他违法执法行为的；

（五）违反有关规定，截留、私分、挪用依法收取的费用、罚没款、征收款，截留、私分、使用、损毁被没收、征收、征用财物的；

（六）其他超越法定职权乱作为的。

第十六条 不履行法定职责的下列不作为行为，应当追究行政执法责任：

（一）依法应当履行或者经公民、法人和其他组织请求，拒绝履行法律、法规和规章规定的特定义务的；

（二）拒绝、拖延执行上级机关依法作出的行政决定的；

（三）在法定期限内不履行或者不全面履行法定义务的；

（四）不依法给予公民、法人和其他组织行政赔偿、行政救济、行政补偿、行政给付的；

（五）依法应当向公民、法人和其他组织出具凭证而未出具的；

（六）其他法律、法规和规章规定应当作为而不作为的。

第三章 过错责任追究形式

第十七条 对损害行政管理相对人合法权益，造成不良社会影响或者其他危害后果的行政执法过错行为，应当追究有关行政执法机关及其行政执法人员的行政执法过错责任。

第十八条 行政执法机关承担的行政执法责任包括：

（一）责令自行纠正或者限期整改；

（二）通报批评；

（三）取消当年评比先进的资格。

法律、法规和规章另有追究规定的，从其规定。

第十九条 行政执法人员承担的行政执法责任包括：

（一）诫免谈话或者责令书面检讨；

（二）通报批评；

（三）暂扣行政执法证件；

（四）责令离岗培训；

（五）调离执法岗位；

（六）取消执法资格。

法律、法规和规章另有追究规定的，从其规定。

第二十条 发生行政执法过错行为的，对行政执法人员按下列情形追究行政执法过错责任：

（一）承办人未经审核人、批准人审核、批准而擅自作出的，追究承办人的行政执法过错责任；

（二）承办人弄虚作假、徇私舞弊，致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责，追究承办人的行政执法过错责任；

（三）虽经审核人审核、批准人批准，但承办人不依照审核、批准内容实施的，追究承办人的行政执法过错责任；

（四）承办人因过失提出错误意见，审核人、批准人应当发现而没有发现，或者发现后未予纠正，按所起作用大小追究承办人、审核人、批准人的行政执法过错责任；

（五） 审核人不采纳或者改变承办人正确意见，批准人应当发现而没有发现，按照审核人意见批准的，按所起作用大小追究审核人、批准人的行政执法过错责任；

（六）审核人未报请批准而直接作出错误决定的，追究审核人的行政执法过错责任；

（七）批准人改变承办人、审核人正确意见，或者未经承办人拟办、审核人审核，批准人直接作出错误决定的，追究批准人的行政执法过错责任。

第二十一条 经行政执法机关集体讨论决定作出的行政执法过错行为，追究主要负责人的行政执法过错责任，其他参与讨论的领导人也要追究一定的过错责任。

第二十二条 两个以上行政执法机关联合执法、集中执法活动中发生的行政执法过错行为，追究有关行政执法机关及其负责人的行政执法过错责任。

第二十三条 行政执法人员执行公务时，认为上级的决定、命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定、命令的意见；上级不改变该决定、命令，或者要求立即执行的，执行后产生的行政执法过错行为，由上级承担相应责任；但行政执法人员执行明显违法的决定、命令的，应当依法承担相应的行政执法过错责任。

第二十四条 行政执法人员有下列情形之一的，应当从重追究其行政执法过错责任：

（一）明知行政执法行为错误，但不及时制止、停止或者积极采取措施予以纠正的；

（二）一年内发生三次以上行政执法过错行为，或者两次以上被追究行政执法过错责任，仍然发生同一性质、同一种类行政执法过错行为的；

（三）干扰、阻碍、抗拒对其行政执法过错行为进行调查的；

（四）对投诉人、检举人、控告人或者责任追究承办人员打击报复的。

第二十五条 对共同行政执法过错行为的发生具有辅助或者次要作用的行政执法人员，应当比照对该行为的发生具有决定性作用或者主要作用的行政执法人员从轻或者减轻追究。

第二十六条 行政执法人员发现行政执法过错行为，并积极采取补救措施，防止危害后果发生的，可以不追究其行政执法过错责任；采取的补救措施，未能防止危害后果发生的，应当承担行政执法过错责任，但可以从轻或者减轻追究。

第二十七条 行政执法机关及其行政执法人员有下列情形之一的，不承担行政执法过错责任：

（一）因不可抗力发生的行政执法过错行为；

（二）因正当防卫、紧急避险等原因发生的行政执法过错行为；

（三）因行政管理相对人的过错造成的行政执法过错行为。

（四）其他依法不应承担行政执法责任的情形。

第二十八条 行政执法过错行为情节、危害后果显著轻微的，没有造成危害后果的，可以不予追究行政执法过错责任。

第二十九条 根据行政执法人员的行政执法过错行为的性质、情节、后果，行政执法过错责任追究机关可以给予下列形式的处理：

（一）情节轻微、危害后果不大的，诫免谈话或者责令书面检讨；

（二）情节轻微，社会影响较大的，通报批评；

（三）情节严重，危害后果较大的，暂扣行政执法证件或者责令离岗培训；

（四）情节严重、性质恶劣，危害后果巨大的，调离执法岗位并取消执法资格。

行政执法人员年度考核不合格的，行政执法过错责任追究机关可以视情况按照前款规定形式处理。

第三十条　有下列情形之一的，责令责任机关限期整改；情节严重的，给予通报批评或者取消评比先进资格并追究该机关负责人的行政执法责任：

（一）一年内行政执法人员5%被上级机关追究责任的；

（二）一年内在行政复议和行政诉讼中，60%的案件被确认违法或者撤销的；

（三）在外部评议中群众满意度较低的；

（四）行政执法评议考核不合格的。

第三十一条 对行政执法过错责任人给予行政处分的按下列规定执行：

（一）对直接责任人，情节较重的给予记过或记大过处分； 情节严重的给予降级以上直至开除处分。

（二）对负主要领导责任的责任人，情节较重的给予警告或记过处分；情节严重的给予记大过以上至撤职处分。

（三）对负有重要领导责任的责任人，情节较重的给予警告处分；情节严重的给予记过或记大过处分。



第四章 过错责任追究程序

第三十二条 县级以上人民政府负责对本级政府所属行政执法部门和下一级政府及其执法人员的行政执法责任进行追究。

县级以上人民政府所属行政执法部门负责对本部门执法机构和垂直管理的下一级行政执法部门及其执法人员的行政执法责任进行追究。

第三十三条 法律、法规授权组织及其执法人员的行政执法责任，由其上一级主管机关追究。

行政机关依法委托的组织及其执法人员的行政执法责任由委托机关承担后，委托机关再依照本办法追究。

第三十四条 上级行政机关对影响较大的行政执法责任案件，可以直接予以追究。

第三十五条 行政执法过错责任追究机关应当自收到署名的投诉、举报、控告等有关材料后10个工作日内进行审查。

经审查需要追究有关行政执法人员行政执法过错责任的，应当立案调查。对不符合受理规定决定不立案调查的，应当告知投诉人、举报人、控告人不立案调查的理由。

上级行政机关或者人大、政协等有关监督机关要求调查处理的，应当立案调查。

第三十六条 责任追究机关法制机构在立案调查中，对涉嫌违纪或者犯罪的案件应当移送监察机关或者司法机关处理。

第三十七条 调查工作应当由行政执法过错责任追究机构的两名以上工作人员进行。

第三十八条 被调查的行政执法机关及其行政执法人员应当积极配合调查，如实说明被调查的行政执法行为的有关情况。

第三十九条 行政执法过错追究机构及调查人员可以向有关知情的公民、法人或者其他组织进行调查。

第四十条 行政执法过错责任追究机构承办工作的有关人员与行政执法过错行为人有利害关系，或者具有其他可能影响公正处理原因的，应当回避。

第四十一条 行政执法过错责任追究机构在作出追究决定前，应当听取当事人的意见，当事人有权进行陈述和申辩。

第四十二条 根据调查结果，行政执法过错责任追究机关应当在30日内作出以下决定或认定：

（一）事实清楚、证据确实充分的，作出追究行政执法过错责任的决定；

（二）虽有行政执法过错行为，但具有本办法规定的免责情形的，作出不予追究行政执法过错责任的决定；

（三）事实不清楚，证据不确实充分的，作出不予追究行政执法过错责任的决定；

（四）没有行政执法过错行为的，作出没有行政执法过错行为的认定；

（五）应由其他机关处理的，作出移送有关机关处理的决定。

第四十三条 行政执法过错责任追究机关作出行政执法过错责任追究决定时，应当制作行政执法过错责任追究决定书。行政执法过错责任追究决定书应当载明以下内容：

（一）被追究行政执法过错责任的行政执法机关或者行政执法人员的基本情况；

（二）行政执法过错行为的事实和证据；

（三）行政执法过错责任的认定；

（四）行政执法过错责任追究的依据；

（五）行政执法过错责任追究机关的处理决定；

（六）不服行政执法过错责任追究决定的申诉途径、期限和方式；

（七）作出决定的机关和日期。

行政执法过错责任追究决定书必须盖有行政执法过错责任追究机关的印章。

第四十四条 行政执法过错责任案件的当事人不服行政执法过错责任追究机关作出的有关决定的，可以自收到决定书之日起30日内以书面形式向作出决定的行政执法过错责任追究机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，向责任追究机关的上一级行政机关提出申诉；也可以不经复核，自接到决定书之日起30日内直接提出申诉。上一级行政机关应当自接到书面申诉材料之日起60日内作出审查决定；案情复杂的，可以适当延长，但延长的时间不得超过30日。

第四十五条 行政执法过错行为一经确认后，责任追究机关可以签发责令限期纠正令，责任机关及其责任人员应当自行纠正错误；拒不纠正的，对责任机关负责人予以行政处分。

第四十六条 责任追究决定作出后，由责任追究机关执行或者监督执行。责任机关或者责任人不按决定执行的，责任追究机关法制机构应当责令其执行。接到责令执行通知书而拒不执行的，对责任机关负责人予以行政处分。

第四十七条 新闻单位可以对行政执法责任追究案件进行舆论监督，对有错不纠、拒不接受监督的典刑案例，予以公开曝光。

第四十八条 行政执法机关对本机关发生的行政执法过错行为不按规定调查处理的，上级行政执法机关、同级人民政府法制机构和监察机关可以责令调查处理。接到责令调查处理的通知后，拒不执行的，追究该机关有关负责人的责任。

第四十九条 行政执法过错行为两年内未被发现的，不再追究有关行政执法机关及其行政执法人员的行政执法过错责任。

行政执法过错行为处于连续或继续状态的，追究时效从行政执法过错行为终了之时起计算。

法律、法规对追究时效另有规定的，从其规定。

第五十条 行政执法机关及其行政执法人员的行政执法过错行为造成社会恶劣影响，或者严重损害公民、法人和其他组织的人身权利、财产权利，确有必要予以追究的，不受追究时效限制。



第五章 附 则

第五十一条 县（市）人民政府和州人民政府所属行政执法部门可以依照本办法，制定实施细则。

第五十二条 本办法的具体运用问题由州政府法制办公室负

责解释。

第五十三条 本办法自发文之日起施行。
中国亲属法的法文化源流和形式特点

2000年9月27日 13:20 曹诗权

中国亲属法从相沿数千年的以宗法家庭（族）制为核心的古代礼法规范系统中走来，经过半殖民地、半封建的近代立法的少许浸染，于20世纪30年代初在特殊的社会背景下从两个方位跨入现代亲属法的立法轨道，并从此开始了自新中国成立一直延续至今的祖国大陆婚姻法和台湾地区“亲属法”同时并行的独特历史。在这一历史行程中，一方面由于两岸长期隔绝而潜存了一定量的涉及婚姻家庭亲属关系的遗留性法律冲突问题，另一方面随着两岸开通交流范围的日益扩大又不断滋生出新的亲属法冲突问题。对此，两岸法学界近几年来从解决冲突、探寻对策和有利于法律操作适用的务实需要出发，针对两岸亲属法的有关具体规范作了较多评介和比较分析，取得了丰富的研究成果，但对两岸亲属法立法的宏观基础性领域涉及甚少。为弥补这一缺失，笔者现特就两岸亲属法的法文化源流、外观形式特点和内容选构重心略作概析，愿于务虚之中求达务实。
一、亲属法法文化同源分流

法文化作为人类文化系统中独特的不可缺少的一个组成部分，是人类在漫长的文明进步过程中从事法律实践活动所创造的智慧结晶和精神财富，构成社会法律现象存在和发展的文化基础。①在特定社会法文化的丰富的、多层次的复合体中，至少交织着三个方面的文化源流。

一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统。在一个社会的法文化中，不容选择地包括了该社会、该民族在历史发展过程中所积累起来的有价值的法律智慧、知识、经验等精神文化遗产或法律传统，但又不完全等同于该文化遗产或法律传统。这一层面的文化源流决定了法文化的民族性、地域性和历史延续性。其历史性即表现为法文化是一个国家或民族长期积累的结果，是历史的沉淀，包含着对传统的选择和继承；其民族性、地域性则表现为各民族、各地域的法文化总有不同，在发展过程中始终具有一定的独特的民族形式和特征，反映了一定的民族或地域精神。

二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流，即继受法文化。任何一个地域范围的法文化都或多或少程度不同地要受到横向外来文化的干扰、浸染和影响，留下继受法文化的印记。这是法文化所具有的交流、渗透和互融的文化天性，也是法文化得以丰富、发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。尤其在现代社会中，国际间的政治、经济、文化的交流互动无所不在，法制实践的国际化趋向势不可挡，一个国家或地区已根本不可能继续固守其传统法文化的封闭体系，而只能实现法制的开放，以理性、科学的态度认同、选择、吸纳异元优秀法文化成果，使本土固有法文化接受现代国际性法文化的洗炼，从而重构崭新的具有生命力的法文化体系。

三是一个社会在特定的横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化。它介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性，构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。法的关系，根源于物质的生活关系。不同法文化的价值取向是不同的社会经济条件和政治环境的反映。中国海峡两岸现代法文化既非对传统法文化的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻，而是在现代法文化的交融中根据各自社会系统的需要而形成的有同有异的法文化建树和更新。法文化的这一源流是其实践性、发展性的集中反映。它表明法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。

法文化的三个源流彼此联系，相互作用，统构成法文化的一种无形的整体性。我们虽能在理论上大致把握其基本脉络，但在法文化的实践运行中则很难也不容许人为地进行这种割裂或解剖。

亲属法文化作为法文化不可分割的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和，集中反映了该社会包容历史与现实、静态与动态、主观与客观、传统与继受在内的整个亲属法系统的文化状态。同法文化整体构成一样，亲属法文化亦有着民族性、地域性、传统性、历史性、互融性和时代性等多重特性，因而在其文化源流的结构中，毫不例外地涵盖了固有法文化传统、继受法文化渗入和创建性法文化实践三个方面。中国亲属法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富，如仅以海峡两岸现行亲属法为视角，可就此三个方面看出鲜明的同源分流的特性。

第一，中华民族传统的婚姻、家庭、亲属法文化及其蕴蓄的伦理道德文化是海峡两岸亲属法滥觞之共同依托的固有法文化母体，也是海峡两岸亲属法相通相近的历史基因和连接契机。它们不仅在一定程度上直观地呈示了两岸亲属法的规范内容中，在立法上有直接或变相的反映，而且更深层、更广泛、更有力地存在和作用于亲属法的操作运行之中，特别是以顽强的历史和传统惯性积淀于人们有关婚姻、家庭、亲属的法律心理、法律思想、法律习惯等各个层次的法律意识之中，并由此构成海峡两岸亲属法实现社会化、产生良好有效的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理基础。在此我们首先应该承认，中华民族几千年未曾中断的传统法律文化，尤其是具有特别厚重地位的亲属法文化，作为一种整体的文化形态在当代海峡两岸已不复存在。但是，由于古代中国的特殊情况，这种文化底蕴深深植根于民族心灵和精神之中，仍然在现实社会中发生着深刻的影响，不仅不可能轻易被抹杀或被取代，反而其部分因素已融进当代中国人的法律观念之中，而且在某种意义上其本身在当代社会还具有发生作用的社会条件，成为中国实现法制现代化的一种客观背景。所以，海峡两岸亲属法如试图与传统文化彻底决裂，不仅行不通，而且有害。因为有意削弱现代文化与传统文化的内在联系，势必增加楔入民族心灵深处的旧文化心态向崭新的文化形态转化的困难。②正因如此，尽管海峡两岸现行亲属法都孕育和发展于20世纪的现代法制文明中，在不同的取向上跨入现代色彩的亲属法行列，实现了从制度形态上超越对传统的因袭和保守及对封建宗法制的否定，但并没有也不可能彻底地割断民族的历史脐带，绝不会更不应该抹掉中华民族亲属法文化的优秀“品质”。这是海峡两岸亲属法共同承继和发扬的文化遗产，也是两岸亲属法领域“一国两法”求同存异、对接认同的同源基点。两岸亲属法文化的这一源流共性不仅由传统文化的历史运行规律所客观决定，而且反映了亲属法有别于其他民事法律所独具的伦理性、习俗性特点的必然要求。③

第二，海峡两岸亲属法都是根据其赖以存在的社会变革和发展的需要，顺应现代亲属立法的运行趋势，诞生和完善于多元法文化的国际性交流和汇融的大文化圈的氛围中，因而均在较多的成分上接受了外来法文化的洗礼和熏陶，在一定程度上成为继受法文化和固有法传统交接融合、筛选同构的产物。但是，两岸在对继受法文化的选择方向上，因主观因素和客观因素的多方面影响，带有明显的倾斜性和排斥性，从而形成了两岸亲属法文化在此层面上的鲜明对比，表现出较大的差异。具体来说，两岸亲属法文化的这一分歧集中在三个方面：一是在立法的指导思想上，祖国大陆婚姻法无论是新中国成立前革命根据地时期的立法，还是新中国成立之后的两次立法，都始终不移地以马克思列宁主义的法学思想为指导。由于对这一思想和方法论的一定程度的教条式偏重，加上特殊社会形势的需要，使得祖国大陆立法曾经不当地排挤了其他法学思想和方法的介入。与此相反，台湾地区“亲属法”无论是立法者个体取向，还是整个立法导向，都在很大程度上接受了西方近现代法学思想和理论，并直接转化到立法实践中。二是在法律制度模式上，由于不同指导思想的直接影响，祖国大陆婚姻法基本上以前苏联及前东欧社会主义国家的法律制度为借鉴，而台湾地区“亲属法”则较多地吸收了大陆法系成文法典的成果，尤其是仿照德、日、瑞士的立法模式较为突出。正因如此，台湾地区“亲属法”乃至整个“民法典”的继受性、抄袭性特别浓厚。三是在立法技术上，无论是亲属法的体系结构，还是具体的法条运作，祖国大陆婚姻法都未能很好地“洋为中用”，而台湾地区“亲属法”则较为恰当地借用了大陆法系的立法技术经验，成为继受法技术的典范之一。

第三，海峡两岸半个世纪的亲属法文化的变革与实践，尤其是制度形态的亲属法文化即婚姻家庭制度的建立和完善，已取得较明显的社会实效。时至今日，两岸以亲属法为主体形式的婚姻家庭制度不仅已基本形成完整的规模体系，而且奠定了相应的法制秩序的社会化基础。这是两岸亲属法文化在长期发展中实践性、时代性和创建性的物质成果和表现。对此，我们仅就历史唯物主义观点和方法来分析，应有三点认识：其一，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是婚姻家庭的自然属性与社会属性的有机结合。一方面婚姻家庭制度必须适度反映两性、血缘关系的自然属性，遵循其固有的自然规律，这是该制度得到人们普遍认同的接受的前提条件。另一方面，婚姻家庭制度又必须对婚姻家庭固有的自然本能和个体利益倾向给予必要的引导和约束，使自然属性向有利于社会稳定和健康发展的方向运行，以保证婚姻家庭所代表的社会利益或统治阶级利益得到最大的实现，社会属性因此而成为婚姻家庭的本质属性。由此，必须承认，海峡两岸亲属法在规范和反映婚姻家庭的自然属性方面带有共同的基础和一致性，但在其社会属性即决定和影响婚姻家庭的社会力量及婚姻家庭所包含的社会内容等方面必然呈现一定的差异。其二，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态的集中表现，虽然其中必然包含着全体社会成员所接受的共同之处，或者说一定程度上必然包含着符合人类社会发展客观规律的成分，带有普遍的社会性色彩，但在深层本质上，在有阶级成分的社会，婚姻家庭制度终归主要是由经济上占统治地位的阶级所制定的法律和起补充作用的道德、习惯、宗教等社会规范加以确认，所体现的是统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益。它肯定和确认对社会统治秩序有利的婚姻家庭关系，排斥和否定对社会统治秩序不利的婚姻家庭形式。因此，海峡两岸的社会阶级成分的不同，决定了其亲属法文化尤其是制度形态的亲属法文化的本质归位的差别。其三，以亲属法为代表的婚姻家庭制度作为社会制度的有机组成部分，是建立在一定经济基础之上的上层建筑，是各该社会的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中表现。它不仅归根结底由社会生产力水平和经济基础所决定，而且直接受到政治、法律、道德、宗教、风俗习惯、文学艺术等上层建筑各部门的制约和影响，同时与人们的群体性素质和物质、文化生活方式密切相关。因此，半个世纪以来，海峡两岸在社会生产力水平、经济制度、政治文化制度、生活方式、价值观念等方面所形成的明显区别，再加上长期隔绝状态下的政策诱导和不同的外在力量的影响，必然使两岸的亲属法制度乃至整个社会的法制体系在形成、发展和操作适用的动态运行过程中都深深烙上各自社会力量的时代印记，表现出诸多的不同和差异。
二、亲属法外观形式同少异多

法文化源流的异同在深层诱导着亲属法立法的指导思想、价值本位及其操作运行的社会化效果，在表层则直接显示于亲属法的规范结构和技术形式上。就中国海峡两岸亲属法的外观形式略作比较，其异多同少的表现醒然在目。

第一，在名称上。祖国大陆有关规定和调整婚姻家庭亲属关系的法律规范并未直接使用亲属法指称，无论是在立法、司法实践和社会实际生活中，还是在法学研究领域，人们都一直习惯称之为婚姻法。1950年和1980年两部具有法典的专门性规范文件均以“婚姻法”命名。而该“婚姻法”在内涵与外延上均超出了文字和逻辑的内在范围，其实质意义系概指有关调整两性关系（婚姻关系）、血缘关系（家庭关系）及其他亲属关系的法律规范的总和。台湾地区民事立法则没有“婚姻法”这一概念，而是在学理上一直使用所谓“亲属法”名称，其法律规范的具体指向是台湾地区所谓“民法典亲属编”。该“亲属编”既是台湾地区形式意义上的“亲属法”，亦是其实质意义的“亲属法”的主体内容所在。因此，中国海峡两岸亲属法的比较在目前实际上是祖国大陆婚姻法与台湾地区所谓“民法典亲属编”的比较。

第二，在亲属法所处的法律地位上，即有关亲属法在立法体系中的编制体例上。法学界一般认为，亲属法的法律地位历经了三种形态，一是奴隶社会、封建社会中诸法合体的古代亲属法，二是资本主义社会普遍确立的归属于民法部门的近现代亲属法，三是所谓形成为独立法律部门的社会主义亲属法。中国海峡两岸亲属法虽从封建社会的诸法合体的同一历史模式中走出，但在立法体例上作出了不同的选择。祖国大陆亲属法从1950年第一部婚姻法问世之后，至80年代中期，无论是在立法体系上，还是在法学研究和教学中，均以一个相对独立的法律部门出现，并形成了自成一体的普通法、基本法体系和科学建制。1986年颁行的《民法通则》虽然作为调整民事关系的基本法对婚姻家庭等亲属法问题作了一些原则性规定，使婚姻法在一定程度上纳入民事特别法范畴，法学界也开始提出婚姻法应归位于民法的组成部分，④但仅就形式意义来看,祖国大陆亲属法可谓一直是宪法之下的一个具有完整的规范体系的基本法,即使在目前的法律体系中也仍不失其部门法的相对独立性。祖国大陆亲属法的这一独立地位的形成并非历史偶然和立法随意，而是由立法的理论、社会、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然结果，具有特定历史时期的合理性和进步性。而且这一地位在完整系统的民法典颁行之前将不会有根本性改变。与此相反，台湾地区“亲属法”从一开始即选择了另一种地位，在编制体例上吸取了大陆法系现代民法立法发展的代表性经验和成果，仿用德国、日本民法典的立法模式，将“亲属法”置于“民法典”之中，作为归属于民法的基本组成部分，列于“民法典”的“第四编”，从而一方面使“亲属法”基于其身份法的特性而有相对完整、封闭的规范体系，另一方面在某些制度上“民法典”的总则内容对“亲属法”又具有一定的统管适用的法律效力。

第三，在亲属法的渊源即表现形式上。祖国大陆亲属法虽以专门的婚姻法典为主体形式，但其内容渗透或渊源于诸多部门法律、法规及行政规章之中。不少属于婚姻家庭亲属法律问题的内容虽然在婚姻法典中没有表现，但在其他各种层次的法律规范形式中有相应的规定。所以学者们在分析、界定亲属法渊源时，一般认为祖国大陆亲属法是整个法律体系中有关调整婚姻家庭亲属关系的法律规范的集合。其表现形式可分化为六个层次：一是居于统领的根本法地位的宪法有关规范；二是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，其中不仅有形式意义上的专门调整婚姻家庭亲属关系的法律，如婚姻法、收养法等，而且包括其他部门性或社会性基本法律的相关规范，如民法、刑法、刑诉法、行政法、妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法、老年人权益保护法等均有涉及亲属法的某些规范；三是国务院及其所属部、委、局发布的条例、决定、规定等规范性文件，如《婚姻登记管理条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等；四是有关地方性法规和民族自治地方的变通、补充规定；五是最高人民法院所作的司法解释及援用、认可的有关案例，如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等；六是中国缔结和参加的有关国际条约。由此可以看出，祖国大陆亲属法渊源具有多样性、分散性和层次性特点。与祖国大陆亲属法的这种开放性形式有所不同，台湾地区“亲属法”的内容集中于“民法典亲属编”，其表现形式具有完整性、统一性和稳定性，反映了成文法典的典型规范技术特征。当然任何成文法典都不可避免地存在局限性，因此台湾地区“亲属法”不能排除其立法解释和司法判解等法律渊源形式的存在及其适用效力；同时，作为亲属关系的效力表现，许多关涉亲属的法律问题也必然在其他各部门、各层次的法律规范中呈现。所以，台湾学者史尚宽先生在分析民法渊源时说明：“民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。大别之为制定法及非制定法。制定法可分为法律、命令、自治法、条约四种。非制定法可分为习惯法、判例、法理三种。”⑤此外，在两岸亲属法渊源上，尤需注意者，随着近几年两岸开通交流范围的扩大，有关法律问题日益增多，祖国大陆和台湾地区都出台了一系列专门的针对性的政策、法律和司法解释，作为解决跨涉两岸的有关法律冲突和适用的依据。它们都以一种特别法的规范形式构成两岸法律渊源，其中不乏有关亲属法的内容。

第四，在亲属法规范形式的性质即实体法与程序法的划分上。祖国大陆亲属法带有一定的复合性、边缘性特点，台湾地区“亲属法”则保持比较单一的民事实体法属性。详言之，祖国大陆亲属法无论是在整个规范体系中，还是在专门的婚姻法典和收养法典中，都是实体法与程序法、民事法与行政法包容混杂在一起，既有亲属身份法和财产法的实体性权利义务内容，又有较多的操作程序上的规范，如关于结婚、离婚的登记管理程序，关于收养的登记形式等都在相应的规范条文中作了较充分的反映。但是，尽管如此，也不能进而混淆或否定祖国大陆亲属法的实体法性质。从立法和法学的整体认定上，祖国大陆亲属法仍应归位于民事实体法范畴。台湾地区“民法典”在立法之初就较为充分地吸取了西方成文法典的立法经验，注重立法技术上对法律规范性质的严格划分和归类，将“亲属法”限定在规范和调整亲属身分关系、财产关系的实体权利义务方面，严格把握其民事实体法的单纯性，从而避免了“亲属法”与有关程序法、行政法的混同，在较为科学合理的技术分工上有利于法律规范体系的相互统一与协调。当然，为反映亲属身分关系赖以产生、消灭的法律事实的动态运行，在台湾地区“亲属法”中，也不可避免地存在少量涉及程序法的规范内容，但没有祖国大陆亲属法那么明显和偏重。

第五，在亲属法规范形式的技术处理上。祖国大陆亲属法采用粗放型模式，台湾地区“亲属法”则采纳细密型模式。具体来说，祖国大陆亲属法在1950年和1980年的两次主要立法活动中，基于特殊的立法背景，一直奉行“宜粗不宜细”的立法取向，偏于追求法律规范的简明、概括，结果亲属法无论是整个体系结构，还是各个具体法条均显现出原则性、抽象性和模糊性，法律设定的标准模式粗略、宽泛。祖国大陆亲属法的这种非确定性纲要形式给予了操作适用中较大的灵活性和随意性，因而在执法、司法环节不得不借助于一系列的部门规章和较多的司法解释予以补充与扩展才能具体地寻找到法的着力点和施控方位。概言之，概括性、原则性强是祖国大陆现行亲属法的一大优势和特点，而抽象、笼统、简略、模糊等规范形式亦成为其严重的技术性弊端。与此不同，台湾地区“亲属法”则注重成文法的“宜细不宜粗”的立法取向，赋予“亲属法”规范鲜明的强制性硬约束特点。在其规范结构中，假定、处理、责任后果达到了较为恰当完整的配置，一般性，典型性法律调控模式既有概括性和透明性，又不失其具体的针对性和操作性，从而保证了仅凭借成文法典的规范内容就能直接操作适用的法制效果，削弱了法律动态运行中的灵活性和随意性。
三、亲属法内容选构各有侧重

作为外观形式的又一表现，在亲属法“法典”的内容构建上，海峡两岸侧重悬殊。祖国大陆1980年颁行的婚姻法共计5章37条：第1章总则共3条，从正反两个方面集中规定了亲属法的基本原则；第2章结婚制度共5条，主要规定了缔结婚姻的形式要件和实质要件；第3章家庭关系共15条，全面概括地规定了夫妻之间、亲子之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间及拟制血亲间的基本权利义务关系，构成亲属法实体内容的主要部分；第4章离婚制度共10条，专门规定了登记离婚、诉讼离婚的程序和实体要件及离婚的法律后果；第5章附则共4条，有针对性地反映了亲属法适用中的几个具体问题。台湾地区“亲属法”在现行“民法典亲属编”中共计7章177条：第1章通则共5条，规定了适用于全编的一般规则；第2章婚姻共89条，较详细地规定了订婚、结婚和离婚的有关事项及婚姻的普通效力、离婚的法律后果等；第3章父母子女共34条，主要规定了亲权制度、婚生子女的推定和否认、非婚生子女的认领和准正及收养的成立、效力和终止等亲子关系；第4章监护共24条，分别规定了未成年人和禁治产人的监护法律关系；第5章扶养共9条，明确界定了互负扶养义务的亲属范围、扶养的顺序、扶养的程度和方法等；第6章家共7条，专门规定家的性质、家的构成、家长的产生及家属身分的取得和丧失、家长的义务等；第7章亲属会议共9条，主要规定亲属会议的组织和权限、亲属会议的召集权人和亲属会议行使职权的方法等。对照两岸亲属法的这一体系结构，我们可以清楚地看到其取舍重心的各自不同。

第一，在总则性规范中，存在内容选构的鲜明差别。祖国大陆婚姻法的总则是从正反两个方位直接显现五项基本原则及其内涵的“四个禁止”。它们既是亲属法的立法指导思想，也是统贯亲属法的基本精神和价值方向，又是亲属法操作适用的基本准则，集中体现了以亲属法为主导内容的婚姻家庭制度的本质和特点，反映了中国婚姻家庭制度在变革、发展中长期积累的经验成果。与祖国大陆婚姻法以“总则”规定基本原则不同，台湾地区所谓“亲属法”对基本原则没有采取这种明示形式。在其“亲属法”（或“民法典亲属编”）第1章即通则的5个条文中，所规定的是狭义亲属制度对亲属关系的界定，即明确指出亲属法所涉及的亲属种类、范围、亲等计算等原理性问题，为“亲属法”调整的亲属身分关系作了一个有关主体因素的基本框定。这些“通则”内容及其形成的规范化制度构成“亲属法”各项具体制度的原理性基础，是对人们在日常生活中所表现的常态型亲属关系的法律抽象和统一把握。它们虽然没有实体性权利义务内容，但又是“亲属法”适用对象的基础范畴，具有必要的法律解释价值和操作依据功能，可以帮助人们对“亲属法”各分则部分进行理解和援用，在一定程度上对亲属法具有通贯统用的整体规范效力。从“亲属法”的立法技术上看，这一通则内容不可缺少。但是，祖国大陆婚姻法在“总则”中除规定基本原则外，没有进一步以专条专款界定这一亲属法所应首先解决的亲属关系问题。在婚姻法的操作实践中，人们只能从各个具体的法条来间接把握这一基础范畴，并难免发生理解上的歧义。所以，关于亲属种类、范围、亲等计算、各种亲属关系的产生与消灭等基本亲属制度在祖国大陆亲属法中尚处于明文上的空缺，正待立法进行完善性的增补。

第二，在分则内容体系中，存在布局安排的较大出入。其突出表现有四：一是祖国大陆婚姻法特别偏重于身分关系，轻视了亲属财产关系，而台湾地区“亲属法”比较注意亲属身分关系与财产关系的同时兼顾，并略重视于财产关系。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，人身关系多达19条，抚养关系6条，继承关系1条，纯财产关系只有4条；在台湾地区“亲属法”中，规定亲属之间的财产性关系共有78条。两岸亲属法的这一分歧特别能说明亲属财产关系对社会经济条件尤其是物质生产方式和生活方式及其伴随的价值观念的依赖和反映，同时也预示着中国走社会主义市场经济之路必将带动亲属财产法方面的发展和更新。二是祖国大陆婚姻法沿袭立法传统，一直偏重于婚姻关系，轻视了婚姻之外的其他亲属关系；而台湾地区“亲属法”既对婚姻关系规范细密，也对其他各种亲属关系详加调整。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，规定婚姻关系的共有22条，调整其他亲属关系的只有8条，重婚姻轻家庭一目了然；在台湾“亲属法”177条中，规定婚姻关系的有89条，调整其他亲属关系的有88条。由此又引出第三点，即祖国大陆婚姻法偏重于身分关系尤其是婚姻关系的缔结（发生）和解除（消灭）的起止动态流程，并且只从正面的条件和程序上把握，轻视了亲属关系存续中的实体性权利义务和“不适法亲属关系”的相应法律后果及其社会干预和补救；而台湾地区“亲属法”既注意把握亲属关系形成和终止的动态操作，又全面调整着各种亲属间的实体性权利义务，既从正面确立了亲属关系适法的要件，又从反面指出了不适法的后果及其操作。四是祖国大陆亲属法体系在立法上是婚姻家庭、监护、收养分列在《婚姻法》、《民法通则》、《收养法》三部法律之中，且颁行时间前后跨度较大；而台湾地区是三者统构为一体，既无时间先后，也无“法规”归属上的分离。

第三，在法律调整亲属关系的价值取向上，存在着不同程度的倾斜。祖国大陆婚姻法植根于新民主主义革命和社会主义革命的特殊社会背景，反封建的革命目标居于首位，既要彻底破除封建主义婚姻家庭制度，又要建立新型社会主义婚姻家庭制度，从而在立法的价值取向上，选择了社会本位与个人本位相兼顾，并向社会本位倾斜的立法模式。在这一模式中，一方面吸纳了自由、平等、民主等个人权益保护价值，贯彻了婚姻自由、男女平等、收养自愿等现代亲属法精神，另一方面突出强调了对妇女、儿童和老人等“弱者”的家庭保护，明确了计划生育原则和夫妻双方的计划生育义务，强化“养老育幼”的社会保障职能。如此，祖国大陆婚姻法的民法私法属性体现甚弱，而社会法的功用显得厚重。台湾地区“亲属法”从一开始就较多地吸取了近现代资本主义民法思想，“私法自治”的个人本位主义直接渗透，但资产阶级革命的局限性和固有法传统的顽固性的并存，从而导致台湾“亲属法”立法选择了个人本位与家庭本位混杂、并向个人本位倾斜的立法模式。在这一模式下，一方面主体平等、身分行为“准契约化”、身分财产关系与民法财产法通用等法律意旨使个人本位精神得到充分体现，社会干预甚微；另一方面，设立家制、保持亲属会议、禁止较宽范围的“近亲”结婚、过错离婚、一定程度的男女不平等及“公序良俗”原则等规范，又直接显示出立法的保守性和家庭本位之固有法传统的一定影响。
①参见刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第36页。
②参见梁临霞：《中国传统法律文化与法制现代化》，中国政法大学出版社1992年版，第6-8页。
③参见史尚宽：《亲属法论》，第4页。
④参见曹诗权：《中国婚姻法的基础性重构》，《法学研究》1996年第3期。