本案是抢劫未遂还是抢劫预备/李崇军

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本案是抢劫未遂还是抢劫预备

李崇军


案情:
2003年10月15日晚22时许,江西省吉水县人郭明兵因囊中羞涩,产生了“抢两个钱花”的念头。随后,郭明兵在文峰镇老街一巷道口附近转悠,伺机寻找下手对象。这时,妇女方静从朋友家中出来,回家。郭见方独自一人,遂尾随其后。因路上时有行人,郭未动手抢劫。到了方静家门口,郭明兵见方静家中漆黑一片,以为方家无其他人,便想强行入室抢劫。方静掏出钥匙打开房门,郭明兵随即强行闯入房中,并随手锁上房门。方静受惊大叫,方的丈夫袁根水闻声从房内起来,拉开电灯,见郭明兵站在门口,喝问:“你干什么?”郭惶急答:“我找水喝”,袁质问:“你找水喝,怎么跑到我家来了?”袁根水见郭明兵答不上来,即上前打了郭几耳光,后在邻居协助下,将郭扭送公安派出所。郭明兵抓捕后,供认他到方家的目的是想“抢钱”。
分歧:
本案在审理过程中,对郭明兵尾随妇女,强行入室,意图抢劫的行为,是否构成抢劫罪,如果构成抢劫罪,则属于何种犯罪形态,有三种意见。
第一种意见认为:郭明兵虽有抢劫的故意,但未实施抢劫行为,不构成抢劫罪。
第二种意见认为:郭明兵不仅有抢劫的故意,而且有抢劫的行为。他于夜间尾随妇女方静至方家门口,是为抢劫作准备,属于犯罪的预备阶段。当他见方静家中漆黑一片,便判断方家无其他人,并在方静开门后即强行入室,并随手锁上房门,此时已由预备阶段转入着手实行犯罪。郭明兵的行为已经接近犯罪对象方静,吓得方静惊叫一声,这说明他的行为已对方静造成了实际威胁,符合抢劫罪的特征。只是由于方的丈夫袁根水的及时制止,郭明兵的抢劫行为才未能得逞。因此,郭明兵的行为已构成抢劫(未遂)罪。
第三种意见认为:郭明兵的行为属于抢劫罪的预备行为,尚未着于实施抢劫,应构成抢劫(预备)罪。
评析:
笔者同意第三种意见,理由如下:
(一)郭明兵的行为属于抢劫犯罪过程中的预备行为。我国刑法第二十二条规定:“为了犯罪,准备工具,制造条件的,是犯罪预备”。犯罪预备是故意犯罪发展过程中的一种形态,它不是犯罪意图的单纯流露,而是在犯意的支配下,采取积极的行为,为犯罪进入实行阶段创造条件,以便最终实现其犯罪目的。犯罪的预备行为是为刑法所禁止的犯罪行为。行为人如果已经实施犯罪的预备行为,由于行为人意志以外的原因,未能着手实施犯罪,就构成预备犯。对于预备犯应当追究刑事责任,但“可以比照既遂犯从轻,减轻或免除处罚。”本案的被告人郭明兵不仅有抢劫的故意,而且有抢劫的预备行为,这就是尾随方静、强行入室、锁上房门。这些行为,就是为进一步着手实施抢劫创造条件。由于他人(袁根水)及时制止,其抢劫行为未能着手实行,被迫停顿在预备阶段。因此,郭明兵构成了抢劫罪的预备犯。
(二)郭明兵的行为不属于抢劫罪的着手实行。犯罪分子是否着手实行犯罪,是区分预备犯与未遂犯的重要标志。依据我国刑法第二百六十三条的规定,抢劫罪是“以暴力、胁迫或其他方法抢劫公私财物的”行为。其中的“暴力”、“胁迫”和强制劫取,都属于法定的实行行为。只要实施了其中一种行为,就应当与视为抢劫行为的着手。本案郭明兵尾随妇女方静,强行入室,锁上房门的行为,尚不属于抢劫罪的实行行为,仍属于犯罪的预备行为。他虽然进入了犯罪现场,逼近了犯罪对象,但由于受到他人的制止,而没有对犯罪对象实施暴力、胁迫或者强行劫取其财物,并且连一句威胁的话也没说。被尾随的妇女方静受到惊吓,是被告人的预备行为造成的,不是他的实际行为所致。不能因为该妇女受到惊吓,就认为被告人的抢劫行为已经着手。正因为被告人的抢动犯罪被迫停顿在预备阶段,尚未着手实行,所以他只能构成抢劫罪的预备犯而不是未遂犯。
(三)郭明兵强行进入他人住宅的行为,又构成了刑法第二百四十五条规定的非法侵入他人住宅罪。由于是一个犯罪行为触犯了两个罪名,在刑法理论上属于想象竟合犯,应按其中的一个重罪即抢劫罪定罪处罚。

(作者单位:江西省吉水县人民法院)


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关于印发交通部直属企业国有资产经营责任制两个办法的通知

交通部


关于印发交通部直属企业国有资产经营责任制两个办法的通知
1997年8月1日,交通部

部直属企业:
为了加强交通部直属企业财产的监督管理,维护国有资产所有者权益,落实资产经营责任,提高国有资产的经营效益,根据国务院《国有企业财产监督管理条例》和国家经贸委、劳动部制定的《国有企业资产经营责任制暂行办法》,部制定了《交通部直属企业国有资产经营责任制实施办法(试行)》和《交通部直属企业国有资产经营责任制考核奖罚办法(试行)》,现印发给你们。
部决定1997年在广州海运(集团)有限公司、第三航务工程局、秦皇岛港务局三家企业中试点。各试点单位根据两个办法立即着手试点前的准备工作。部将根据试点情况对两个办法再进行补充、完善,于1998年在部直属企业中全面推开。其他各单位要组织有关人员认真学习和研究两个办法,为这项工作的全面推开做好准备。

交通部直属企业国有资产经营责任制实施办法(试行)

第一章 总 则
第一条 为了加强对交通部直属企业(以下简称企业)财产的监督管理,维护国有资产所有者权益,落实资产经营责任,提高国有资产的经营效益,根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有企业财产监督管理条例》和《国有企业资产经营责任制暂行办法》,制定本实施办法。
第二条 交通部直属企业的国有资产,是指交通部及国家对企业的各种形式投资以及投资收益形成的或者依法认定取得的国家所有者权益,具体包括实收资本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润等。
国有资产保值增值,是指考核期内,期末国家所有者权益等于或大于期初国家所有者权益。
第三条 交通部按企业实行资产经营责任制前一年末的国家所有者权益帐面值,明确产权责任。
第四条 资产经营责任制,是落实《全民所有制工业企业转换经营机制条例》和法人财产权;落实企业及其法定代表人对国有资产承担保值增值责任的一种资产管理方式。
第五条 实行资产经营责任制,目的是促进理顺企业产权关系,明确企业法人财产权和企业资产经营责任,促进企业经营机制转换,强化企业内部约束机制,提高企业经营管理水平,提高资产运营效益,实现国有资产保值增值。

第二章 资产经营责任制的形式和内容
第六条 企业实行资产经营责任制的形式是:由交通部核批《资产经营责任书》,资产经营责任书作为考核企业经营者的依据。资产经营责任书包括下列主要内容:
(一)企业基本情况:总资产、负债、所有者权益、综合折旧率等;
(二)资产经营责任期限;
(三)资产经营责任考核指标值;
(四)资产经营者应缴纳的风险金数额;
(五)对资产经营者的奖罚办法;
(六)出资者与资产经营者的权利和义务;
(七)资产经营责任书的调整、变更和终止;
第七条 企业改制为股份制企业后,资产经营责任制相应终止,由其投资主体承担其国有资产保值增值责任。

第三章 企业及资产经营者
第八条 企业依法独立支配国家授予其经营管理的财产。企业对国有资产承担保值增值的责任。
第九条 企业享有法人财产权的各项权利。包括:
(一)独立占有国家授予其经营管理的财产;
(二)独立使用国家授予其经营管理的财产进行投资、购置、生产、运营;
(三)依法独立决定企业实物财产的有偿出让、租借、抵押、报废等;
(四)独立收取企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式,向其他单位投资后分得的利润或股利;
(五)法律、行政法规规定的其他权利。
第十条 企业实行资产经营责任制,要履行下列职责:
(一)履行资产经营责任书规定的各项权利和义务;
(二)维护国家作为国有资产所有者的权益;
(三)以其全部法人财产独立承担民事责任;
(四)遵守国家法律、法规和有关政策,遵守职业道德,依法经营;
(五)建立健全企业内部经济责任制,提高经营管理水平。
第十一条 企业要建立资产经营报告制度。每年由经营者向部、监事会、企业职工代表大会报告本企业资产经营情况。企业在发生经营方式和产权变动时,要履行必要的审批手续。有下列情形之一,必须事前向部报告:
(一)企业进行股份制改组;
(二)企业向其他企业及事业单位进行重大投资或与之联营组成新的企业法人;
(三)企业与外商实行合资、合作经营,或者向境外投资;
(四)向个人、私营企业、境外投资者投资或转让企业产权。
第十二条 企业要依法进行财务管理和会计核算。要如实反映对其他企业或者对境外的投资及其收益状况;应交、应提款项要交齐、提足;保证会计信息的真实性。
第十三条 企业实现国有资产经营责任目标,可在按国家规定的企业工资总额调控办法提取的工资总额内,自主确定本企业职工的工资或奖励水平。
第十四条 资产经营责任制经营者(以下简称经营者)系指,部直属国有企业的经理(局长、厂长);已改组为国有独资公司的董事长。
第十五条 资产经营者,对国有资产的保值增值状况承担经营责任,对履行资产经营责任书规定的各项权利和义务承担责任。
第十六条 经营者的工资报酬实行年薪制。年薪由岗位工资和风险收入两部分构成。
第十七条 经营者的责任期一般为三至五年。具体任职期限由部确定。
第十八条 交通部在每年6月15日前核批《资产经营责任书》后,经营者要缴纳一定数额的风险抵押金,专项存储。次年6月底前,根据资产经营责任书完成情况,按规定返还或抵扣。部将对经营者风险抵押金缴纳、抵扣和返还情况进行审计监督。

第四章 企业主管部门
第十九条 交通部作为监督管理直属企业国有资产的主管部门,行使出资者职能,享有出资者权利。
第二十条 交通部对直属企业行使下列职权:
(一)依照法定权限和程序,决定对经营者的任免(聘任、解聘);
监事会对其监督的企业经营者的任免有建议权;
(二)确定经营者的任期;
(三)核定经营者的考核值和应缴纳的风险金数额及经营者收入,并核批《资产经营责任书》;
(四)根据国家有关规定和经营者承担的责任,确定经营者的年薪水平;
(五)根据国家规定,收缴投资收益;
(六)考核企业经营者的经营业绩;
(七)依照法律、法规应决定或批准的有关事项。
第二十一条 交通部对直属企业履行下列职责:
(一)履行资产经营责任书规定的各项权利和义务;
(二)维护企业法人财产权及其合法权益;
(三)培训企业经营管理人员;
(四)协调企业与其他单位之间的关系,帮助企业解决实际困难;
(五)为企业提供法律、法规和有关政策等方面的信息服务。
第二十二条 交通部在履行职责时,不得侵犯企业法人财产权,不得干预企业经营权。
第二十三条 除法律、行政法规另有规定外,交通部不得以任何形式抽取注入企业的资本金;不得随意调用企业财产。

第五章 考 核
第二十四条 考核范围:部直属一级企业。对企业考核的依据为国家有关规定和《资产经营责任书》。考核可采取审计、评价等办法。
第二十五条 资产经营责任考核指标为:
期末国家所有者权益
国有资产保值增值率=----------------------×100%
期初国家所有者权益
企业国有资产保值增值率等于100%,为国有资产保值;国有资产保值增值率大于100%,为国有资产增值。
亏损企业可用减亏额作为保值增值考核指标。
税后利润
净资产收益率=----------------------------×100%
平均国家所有者权益
利润总额+折旧
利润和折旧与总资产的比率=--------------------×100%
平均资产总额
利润总额
成本费用利润率=------------------×100%
成本费用总额
第二十六条 企业国有资产经营责任制指标考核值,是以企业自身水平和行业平均水平各占一定的比例来确定。暂不考虑货币时间价值及物价变动因素的影响。
第二十七条 企业国有资产经营责任制指标考核值确定、考核、奖罚的程序:
(一)指标考核值的确定程序:部向企业公布各行业各项指标前两年的平均值;企业按《交通部直属企业国有资产经营责任制考核奖罚办法(试行)》(以下简称《考核办法》)的规定计算出本年度指标考核值,填写《资产经营责任书》报交通部;部审核批复各企业填报的《资产经营责任书》。
(二)考核程序:企业将上年度《资产经营责任书》完成情况、《生产经营状况、经济效益和财务状况及分析报告》和《国有资产保值增值状况总结分析报告》报部;部根据企业上报的材料对经营者进行考核,并组织有关部门或机构对企业上年度《资产经营责任书》完成情况及应交社会保险金、应提效益工资、应提固定资产折旧等情况进行审计。
(二)奖罚程序:部根据企业资产经营责任书各项指标的完成情况和《考核办法》的规定,实施对经营者的奖罚。
第二十八条 具体考核规定按《考核办法》执行。
第二十九条 企业资产经营责任制各项指标的考核为每年一次。
经营者任期满经审计离任后,在下一个年度内,如发现企业存在的问题与其有关,交通部将及时追究其应承担的责任并将按《审计法》的规定追溯审计机构的责任。
第三十条 企业上报的《生产经营状况、经济效益和财务状况及分析报告》和《国有资产保值增值状况总结分析报告》的主要内容:
(一)《生产经营状况、经济效益和财务状况及分析报告》要包括以下内容:
1、生产经营状况;
2、资金运作及对外投资情况;
3、经济效益情况及分析;
4、财务状况及分析;
5、企业财务决算报表。
(二)《国有资产保值增值状况总结分析报告》要包括以下内容:
1、考核期扣除不可比的影响因素后,企业国有资产保值增值指标的完成情况及因素分析;
2、不可比的影响因素的调整情况;
3、其他需要说明的情况和问题;
4、进一步做好国有资产保值增值工作的措施、意见。
第三十一条 本办法第三十条所称不可比的影响因素主要是指在考核期内:
(一)因国家对企业的各种投资增加的资本金;
(二)因国家专项拨款、各项建设基金增加的资本公积金;
(三)因国家对企业实行先征税后退还办法增加的资本金或资本公积金;
(四)企业按国家规定进行资产重估、评估增加或减少的资本公积金;
(五)企业按国家规定进行清产核资增加或减少的所有者权益;
(六)企业接受捐赠增加的资本公积金;
(七)政府有关部门确认的其他增加或减少所有者权益的因素。

第六章 法律责任
第三十二条 负责组织实施资产经营责任制的司、局和部派出的监事会有下列行为之一的,由部责令改正;造成严重后果的,对主管领导人和直接责任人,由部给予行政处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)不履行资产经营责任书规定的;
(二)未按照《国有企业财产监督管理条例》规定履行职责,对企业财产流失情况不反映、不采取相应措施的;
(三)超越权限干预企业经营权,侵犯企业合法权益的;
(四)滥用职权,谋取私利,造成国有资产损失的;
(五)泄露企业商业秘密,给企业经营造成损失的。
第三十三条 企业有下列行为之一的,由交通部责令改正;造成严重后果的,对经营者给予经济处罚,免除(解聘)其职务,或者给予降职、撤职的处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)不履行资产经营责任书规定的;
(二)无特殊原因,没有完成资产经营责任考核指标的;
(三)违反《国有企业财产监督管理条例》规定,以各种名目侵占、转移企业财产的;
(四)擅自转让企业产权的;
(五)私分国有资产的;
(六)未按照规定进行产权登记、资产评估以及不如实填报报表,隐瞒真实情况的。

第七章 附 则
第三十四条 本办法适用于部属国有独资、改制后的国有独资公司及明确由部管理的国家计划单列企业集团。
第三十五条 本办法由交通部体改法规司负责组织实施。
第三十六条 本办法由交通部负责解释。
第三十七条 本办法自发布之日起实行。

交通部直属企业国有资产经营责任制考核奖罚办法(试行)
一、资产经营责任制考核指标体系
1、国有资产保值增值率(指标1)
期末国家所有者权益
国有资产保值增值率(%)=----------------------×100%
期初国家所有者权益
式中“国家所有者权益”具体包括实收资本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润等。
2、净资产收益率(指标2)
税后利润
净资产收益率(%)=----------------------×100%
平均国家所有者权益
式中“税后利润”指企业交纳所得税后未进行调整和分配的利润;式中“平均国家所有者权益”指期初、期末所有者权益的平均数,包括的内容同第一项指标。该指标是指企业运用国家所有者权益获得收益的能力。
3、利润和折旧与总资产的比率(指标3)
利润总额+折旧
利润和折旧与总资产的比率(%)=----------------------×100%
平均资产总额
式中“折旧”指考核期内企业固定资产折旧额;“平均资产总额”指期初、期末资产总额的平均值。该指标衡量企业运用全部资产获利的能力及维系企业正常营运的能力。
4、成本费用利润率(指标4)
利润总额
成本费用利润率(%)=------------------×100%
成本费用总额
式中“利润总额”指企业当年实现的利润总额;“成本费用总额”包括主营业务成本、其他业务支出、管理费用、销售费用、财务费用等。该指标主要衡量企业成本费用与利润的关系。
二、资产经营责任制年度考核办法
本考核办法按企业规模分级设定系数;分行业确定考核值;采取不同的权数和基础分;考核值由企业自身和行业水平两方面因素决定;当出现全行业升降幅度较大时,用行业当年平均水平来调控考核值。
1、考核计分原理。用考核期各项指标实际完成值与各项指标考核值相差的百分点乘以各项指标的权数,然后再加上各项指标的基础分并加总,即为考核分数;按企业规模分级设定系数,经营者的年风险收入由考核分和企业系数的乘积来决定。
2、各项指标的指标权数及计分方法见表1。
指标权数及计分方法 (表1)
--------------------------------------------------------------------------
| | 权 |基 础| |考核期 | 实际值差 |
| | | |考核值 | | 考核值 |
| 考核指标名称 | 数 |分 数| |实际值 | |
| | | |c(%)| |e=(d--c)|
| | a | b | |d(%)| ×100 |
|------------------|------|------|--------|--------|--------------|
| 资产保值增值率 | 2 | 60| 100| | |
|------------------|------|------|--------|--------|--------------|
| 净资产收益率 | 2 | 20| | | |
|------------------|------|------|--------|--------|--------------|
| 利润和折旧与 | | | | | |
| | 1 | 10| | | |
| 总资产的比率 | | | | | |
|------------------|------|------|--------|--------|--------------|
| 成本费用利润率 | 1 | 10| | | |
|------------------|------|------|--------|--------|--------------|
| 合 计 | 6 |100| / | / | / |
--------------------------------------------------------------------------
|----------------
| 综 合 |
| |
| 得 分 |
| |
|f=b+a×e|
|--------------|
| |
|--------------|
| |
|--------------|
| |
| |
| |
|--------------|
| |
|--------------|
| |
|----------------
3、考核值的确定
国有资产保值增值率的考核值为100%,其他三项指标考核值计算方法为:用本企业前两年平均水平与本行业前两年平均水平各占50%作为考核值。如净资产收益率考核值为:
C=G×0.5+H2×0.5
G:指本企业前两年指标的实际平均值。
本企业前两年税后利润之和
G=----------------------------------×100%
本企业前两年国家所有者权益之和
H2:指本行业n个企业前两年指标的实际平均水平。

∑ 前两年企业i净利润
i=1
H2=------------------------------------------×100%

∑ 前两年企业i国家所有者权益
i=1
交通部原则上按各项指标的公式核定企业上报的考核值。企业上报完成情况时,应扣除不可比影响因素,具体规定见《交通部直属企业国有资产经营责任制实施办法(试行)》。
4、考核值的调控
若某个指标行业当年平均水平(H1)出现较大波动,高于或低于行业前两年平均水平(H2)3个百分点时,用该指标的行业当年平均水平来计算该指标的考核值,即:
当H1大于H23个百分点时,用H1且系数为0.4
C=G×0.6+H1×0.4;
当H1小于H23个百分点时,用H1且系数为0.6
C=G×0.4+H1×0.6;
其它指标的考核值仍采用行业前两年平均水平(H2)来计算考核值。
5、经营者的收入
经营者的收入(即年全部收入,不得再领取各种奖金、津贴等)由岗位工资和风险收入两部分构成。经营者年收入原则上最高可相当于本企业职工上年年平均收入(扣除特殊工种津贴,下同)的4倍。
岗位工资按企业职工上年年平均收入的2--3倍确定(见表2),从成本费用列支,每月按比例扣交风险抵押金后发给经营者作为生活费用。
岗位工资倍数(表2)
----------------------------------------------------------
| 企业级别 | 岗位工资倍数 |
|------------------------|----------------------------|
| 特大 | 3.0 |
|------------------------|----------------------------|
| 大一 | 2.6 |
|------------------------|----------------------------|
| 大二 | 2.3 |
|------------------------|----------------------------|
| 大二以下 | 2.0 |
----------------------------------------------------------
注:企业级别按企业划型标准,见附表。
风险收入经审计考核确认,由部批准,在次年成本费用中列支。
年风险收入为考核分数减基础分100分再乘以企业系数和分值。按企业划型标准(见附表)对企业进行分级并确定分级系数(见表3)。
企业分级系数表(表3)
------------------------------------------------------
| 企业分级 | 系 数 | 说 明 |
|----------------|--------------|----------------|
| 1级 特大型 | 1.4 | |
|----------------|--------------|----------------|
| 2级 大一型 | 1.2 | |
|----------------|--------------|----------------|
| 3级 大二型 | 1.0 | 标 准 |
|----------------|--------------|----------------|
| 4级 中一型 | 0.9 | |
|----------------|--------------|----------------|
| 5级 中二型 | 0.8 | |
|----------------|--------------|----------------|
| 6级 小 型 | 0.7 | |
------------------------------------------------------
采用级差计提法:
按照计分方法得出总分后,部根据宏观经济环境和行业的一般状况确定各小行业的每分奖罚金额。总分在大于100分小于等于120分之间时,每一分增加风险收入若干元(不同行业分值1000——2000元之间);大于120分时,每一分增加风险收入若干元(不同行业分值在2000——3000元之间)。按级差计提加总后,再乘以相应的企业分级系数(企业分级系数见表3),为经营者的年风险收入。国有企业经理以外其他领导成员及国有独资公司董事长以外董事的岗位工资、风险收入,可由企业参照本办法按一定比例计发、提取。
6、风险抵押金
为增强经营者经营国有资产的责任心,实行经营者交纳风险抵押金制度。按比例在经营者岗位工资中逐月扣交(或由经营者一次交清)风险抵押金,由本企业专项存储。任期届满经审计后,若不需要扣罚,按同期银行存款计算利息,连同抵押金一起退还给经营者。
风险抵押金总额,定为经营者上年岗位工资的0.5倍,一年结算一次。国有企业经理以外其他领导成员及国有独资公司董事长以外董事交纳风险抵押金数额由企业参照本办法按一定比例交纳。
总分低于100分时,每低一分,扣罚风险抵押金若干元(与风险收入每分奖励数相同),扣完为止。如果经营者第一年就扣罚了部分或全部抵押金,第二年仍连任时,必须补足规定的风险抵押金额。连续两年均被扣完全部抵押金,或连续三年均被扣罚抵押金的,应予免职。
三、亏损企业考核奖罚办法
考核范围指考核期初亏损的企业;考核期间亏损的企业仍采用上述考核办法。
对亏损企业采取特殊的考核办法,考核指标为企业亏损额。奖罚方法是:以企业亏损额减少或增加的百分点为经营者得分;乘以一定的分值(暂定200元人民币),来作为企业经营者的风险收入或抵扣风险抵押金的数额。
经营者的收入(即年全部收入,不得再领取各种奖金、津贴等)由岗位工资和风险收入两部分构成。经营者年收入原则上最高可相当于本企业职工上年年平均收入的4倍。
岗位工资按企业职工上年年平均收入的2~3倍确定(见表2),从成本费用列支,每月按比例扣交风险抵押金后发给经营者作为生活费用。
风险收入经审计考核确认,由部批准,在次年成本费用中列支。
风险收入或抵扣风险抵押金数额的计算方法为:
期初亏损额--期末亏损额
----------------------×100×200元
期初亏损额
当结果为正数时,即为经营者风险收入的数额;
当结果为负数时,即为应抵扣经营者的风险抵押金数额;
当期末扭亏为盈时,期末亏损额表现为负亏损,则:
期初亏损额--期末亏损额=期初亏损额+期末利润总额
其结果也为正数,即为经营者风险收入的数额。
风险抵押金总额、存储、抵扣、退还方法同前所述。
四、资产经营责任制考核组织工作
(一)组织机构
成立由体改法规司牵头、各有关司局参加的“部直属企业国有资产经营责任制实施及考核办公室”(简称“考核办公室”),办事机构设在体改法规司,具体负责部直属企业国有资产经营责任制实施和考核的日常工作。
(二)指标考核值确定、考核、奖罚的程序及时间
1、每年5月15日前,部向企业公布各行业各项指标前两年的平均值;
2、每年5月25日前,企业按本办法计算出本年度指标考核值,填写《资产经营责任书》报给交通部;
3、由部人劳司确定企业经营者的经营责任期限;
4、每年6月15日前,由体改法规司会同财会、人劳、公路、水运、基建等司局审核各企业本年度《资产经营责任书》,经部领导审批后实行;
5、次年4月底前,企业将上年度《资产经营责任书》完成情况、《生产经营状况、经济效益和财务状况及分析报告》和《国有资产保值增值状况总结分析报告》报部;
6、部根据企业上报的材料,对经营者进行考核;
7、根据企业资产经营责任书各项指标完成情况,部组织实施对经营者的奖罚;
8、“考核办公室”将委托审计部门或审计机构对企业上年度《资产经营责任书》完成情况及应交社会保险金、应提效益工资等情况进行审核。若发现有经营业绩不实者,部除调整已实施的奖罚数额外,还将视情节轻重对经营者实施一定的经济处罚或行政处分。
交通企业分类分级表(表1)
----------------------------------------------------------------
| | | |
| 行业名称 | 指 标 | 计量单位 |
| | | |
|----------------------|------------------|----------------|
| | 本港综合吞吐能力| 万吨 |
| 港口企业 |------------------|----------------|
| | 生产用固定资产 | 万元 |
|----------------------|------------------|----------------|
| | 轮驳船总吨位 | 万吨 |
| |------------------|----------------|
| 水上运输企业 |客货换算| 内河 | 亿吨公里 |
| | |--------|----------------|
| |周转量 | 海运 | 亿吨公里 |
|----------------------|------------------|----------------|
| | 运输车辆保有量 | 标准辆 |
| 公路运输企业 |------------------|----------------|
| | 客货换算周转量 | 万吨公里 |
|----------------------|------------------|----------------|
| | 总产值 | 万元 |
| 内河修造船企业 |------------------|----------------|
| | 生产用固定资产 | 万元 |
|----------------------|------------------|----------------|
| | 总产值 | 万元 |
| 汽车装卸搬运企业 |------------------|----------------|
| | 生产用固定资产 | 万元 |
|----------------------|------------------|----------------|
| | 工作量 | 万吨 |
| 交通服务企业 |------------------|----------------|
| | 营业收入 | 万元 |
| 交通综合企业 |------------------|----------------|
| | 生产用固定资产 | 万元 |
|----------------------|------------------|----------------|
| | 经营额 | 万元 |
| 施工企业 |------------------|----------------|
| | 生产用固定资产 | 万元 |
----------------------------------------------------------------
|--------------------------------------------------------------------------
| | 大 型 |
| 特大型 |----------------------------------------------------|
| | 大 一 | 大 二 |
|------------------|--------------------------|------------------------|
| 1500及以上| 500----1500 | 250----500 |
|------------------|--------------------------|------------------------|
| 60000及以上|30000----60000 |10000----30000|
|------------------|--------------------------|------------------------|
| 150及以上| 60----150 | 30----60 |
|------------------|--------------------------|------------------------|
| 300及以上| 80----300 | 40----80 |
|------------------|--------------------------|------------------------|
| 300及以上| 80----300 | 40----80 |
|------------------|--------------------------|------------------------|
| 2500及以上| 1500----2500 | 1000----1500 |
|------------------|--------------------------|------------------------|
| 45000及以上|15000----45000 |10000----15000|
|------------------|--------------------------|------------------------|
| |10000及以上 | 5000----10000|
|------------------|--------------------------|------------------------|
| |10000及以上 | 6000----10000|
|------------------|--------------------------|------------------------|
| | | 3000及以上 |
|------------------|--------------------------|------------------------|
| | | 3000及以上 |
|------------------|--------------------------|------------------------|
| | 1500及以上 | 1000----1500 |
|------------------|--------------------------|------------------------|
| | 2000及以上 | 1000----2000 |
|------------------|--------------------------|------------------------|
| 50000及以上|30000----50000 |15000----30000|
|------------------|--------------------------|------------------------|
|100000及以上|80000----100000|50000----80000|
|------------------|--------------------------|------------------------|
| 40000及以上|20000----40000 |10000----20000|
|--------------------------------------------------------------------------
|------------------------------------------------------------------------
| 中 型 | |
|----------------------------------------------------| 小 型 |
| 中 一 | 中 二 | |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 100----250 | 50----100 | 50以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 5000----10000 | 3000----5000 | 3000以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 10----30 | 5----10 | 5以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 20----40 | 10----20 | 10以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 20----40 | 10----20 | 10以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 500----1000 | 300----500 | 300以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 5000----10000 | 2000----5000 | 2000以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 3000----5000 | 1500----3000 | 1500以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 4000----6000 | 2000----4000 | 2000以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 2000----3000 | 1000----2000 | 1000以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 2000----3000 | 1000----2000 | 1000以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 500----1000 | 300----500 | 300以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 500----1000 | 300----500 | 300以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
|10000----15000 | 5000----10000| 5000以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
|30000----50000 |10000----30000|10000以下 |
|--------------------------|------------------------|----------------|
| 5000----10000 | 2000----5000 | 2000以下 |
|------------------------------------------------------------------------
注:两项指标必须同时达到。


浅谈独立审判理想与现实的契合

陈新


论文提要:
司法公正是司法活动的追求,法治是实现人类社会公正的最佳方式,而法院超然的地位,高度的司法权威,是法治的核心内容,法官作为司法公正的主体,对司法公正的实现,发挥着决定性的作用。随着社会主义法制的不断健全和完善,公平、公正、独立、中立等现代司法理念的确立,独立审判的话题越来越被提到更高的高度。我国现行的审判体制,已不能适应目前的形势发展的需要。根据现代的司法理念及司法实践,笔者拟就独立审判的理论及立法概况、独立审判的科学内涵、我国独立审判的现状、独立审判理想与现实的契合等方面对独立审判理想与现实的契合这一课题作一些浅显的探讨。(全文约11500字)


导言:司法公正是人类自有司法活动以来不懈追求的永恒话题,法治是人类社会公正的最佳方式,而法院的超然地位,高度的司法权威,是法治必不可少的核心内容,法官作为司法公正的主体,对司法公正的实现,发挥着决定性的作用。随着社会主义法制的不断健全和完善,公平、公正、独立、中立等现代司法理念的确立,独立审判的话题越来越被提到更高的高度。本文就独立审判的法律依据、科学内涵、我国实现独立审判的障碍以及如何实现独立审判的理想与现实的契合等方面作一些浅显的探讨,以求教于同仁。
一、独立审判的理论及立法概况
“一切有权的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直到遇到有界限的地方才休止” 1。基于对这一现象的认识,早在亚里士多德时,他就特别强调权力分工的意义,力图以中庸的原则、权力主体的交替、权力机关的分工,职能的细化及相应法律制度的配套措施,来消除实践中出现的或将来可能出现的权力扩张,限制权力的越界,以保证社会正义的实现。这一思想给予以后的西方思想家们以重要的启迪,并引导其努力防止和制约权力滥用的法官。十八世纪法国著名思想家孟德斯鸠在对西方的政治、法律制度及历史悉心考察之后,结合自己的法律职业经历而深刻领悟到“要防止滥用权力,以权力制约权力”。从而在其不朽的著作《论法的精神》一书中提出了著名的“三权分立”。虽然我国并不实行“三权分立”,但独立审判是宪法、法律确立的一项基本原则。独立审判这一光辉思想首次在
新中国出现就以立法的形式用国家根本大法表达出来。我国第一部宪法即1954年宪法规定:“人民法院独立进行审判,只服从法律”。1982年修改后的宪法第126条又对独立审判原则进一步明确和深化“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。1988、1993、1999年,我国宪法3次修改都原文保留了独立审判这一原则。此外,我国人民法院组织法、法官法、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法都规定了独立审判的原则。可见独立审判不仅是一项重要的宪法原则,而且是一项重要的诉讼原则,还是人民法院一项重要的组织原则,具有鲜明的时代性和针对性。人民法院组织法第4条关于独立审判的条文与宪法规定的条文完全相同。法官法第1条明确规定了“保障人民法院依法独立行使审判权”的原则,第8条第2款规定法官“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人干涉”的

1、孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆1961年版,第162页
权利。这是依宪法原则规定的人民法官应有的权利。我国第1 部刑事诉讼法第三条规定“审判由人民法院负责。其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”这一规定虽无独立审判的文字,实际上有独立审判的含义。修改后的刑事诉讼法不但保留了原来的这段条文,而且依照宪法规定增加了第5条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。民事诉讼法第6条规定:“民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。行政诉讼法第3条规定:“人民法院依法对行政案件行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。
由此,独立审判这一重要的宪法原则和人民法院组织法活动原则,在上述三大诉讼法中均作出了系统的规定,这是独立审判原则的具体化和特定化。从立法的角度而言,独立审判原则在我国宪法和法律中是一贯的和明确的。
二、独立审判的科学内涵
简单地说,独立审判是指司法机关在审判各类案件时,根据自己对案件事实的评判和对法律的理解,独立自主地作出裁判,不受任何外来的影响。
独立审判历经从政治思想原则,到宪法原则,再到司法审判活动准则的演变过程,是一项为现代法治国家普遍承认的基本法律准则,在所有法治国家中都具有普遍的意义和丰富的内涵。作为一项宪法原则,它调整着国家司法审判机关与立法行政等其他职能部门的关系,确认司法审判权的专属性和独立性,是现代法治的基石和法院组织制度的基础;作为一项司法审判活动准则,它确保法院审判权的公正行使,防止法官的审判活动受到来自外在的不当干预、影响和控制,使法院的司法审判工作真正成为公民维护自身利益的最重要,也是最后一道屏障。没有审判独立,就没有现代意义上的司法审判制度。司法的终极目的是追求社会的公平与正义,而司法公正不是一个抽象的概念,而是以司法活动为载体,通过程序公正和裁判公正具体的形态表现出来。无数个案的公正构成了司法公正的综合体,而法官正是这个公正运动过程中能动的主体。从抽象的观念上讲,法官是人们理念中正义的化身,当自然的正义被无情地破坏之后,人们追求正义恢复就只能向“人间的上帝”—法官来求救,法官已成为正义的化身。司法权就其本性来说就是纠纷的裁判性,裁判性又决定了裁判者必须是中立的第三方,为保持中立,裁判者必须是独立的,只服从裁判的规则(法律),凭自己的理智和良心作出公正的裁决,没有独立就没有公正。因此,独立审判的内容可以包括两方面,一是基于审判的权力方面的理解,即“审判权独立”,在国家的结构中,居于不依赖也不受行政权、立法权干预的独立地位。强调国家权力的分立和分工,审判权只能由法院行使,其他任何机关不得行使,即“法院独立”。人民法院依法独立行使审判权仅服从法律。另一方面从审判的裁判方面来理解,就是“法官独立”。在诉讼中,法官审核证据,认定事实,适用法律,作出裁判,仅依照法律规定,独立自主地进行,不受其他法官和法院其他行政人员的干预和影响。在特定具体事实之审理程序终结或确定以后,就其审理程序是否违法或裁判内容是否正确,不允许对法官进行批评、调查或追究责任2。正如马克思所说,“法官除了法律就没有别的上司”。法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据对法律的诚挚的理解来理解法律。美国法学家亨利·米斯精辟地指出:“在法官作出判决的瞬间,被别的观点,或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响,法官就不复存在了-----法院必须摆脱胁迫,不受任何

2、参见丘联恭《司法之现代化与程序化》第45页、73页
控制和影响,否则他们就不再是法院了”3。由此,独立审判包括法院独立和法官独立。法院独立即形式意义上的司法独立,指法院在组织机构、活动方式上的独立,指法院的审判职能对其他国家职能完全独立,如行政职能、立法职能、检察职能;对其他政治因素、社会因素也完全独立,如政党、团体、社会舆论等。完全意义上的法院独立应包括以下几项内容:
第一、机构的独立。为实现国家审判职能而设立的法院必须独立于其他机构。这是法院独立的关键要素。法院是司法权的载体、司法权实现的组织形式,法院与其他机构分开而独立存在,是司法权独立运行的前提。法院在机构上的独立一般表现为:对立法机构、行政机构的独立。法院的审判活动不受立法机构、行政机构的干涉和干扰,这在成熟的市场经济国家实践中已
不存在问题。另,司法机构的设立、撤消、合并均由法律规定。
第二、法院财政的独立。应该说,法院的运转和司法职能的实现,不应当存在物质利益的干扰,只有这样,才能完全,公正地实现司法职能。为此,法院必须保持物质利益上的独立。财政的独立要求法院的财政预算、经费开支能够不受干扰独立地运作 。只有保证足够的预算,法院才可能独立地、公正地、不受影响地履行司法职能。
3、转引自[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》华夏出版社1989年版,第236页4、韩波著《法院体制改革研究》,人民法院出版社2003年版,第61页)。
第三、法院人事的独立。法院人事的独立,主要指法官职位独立,法官与国家公务员、立法机关工作人员职位分离,法官的任免、升迁在独立的人事体系内运行,以法院自行管理为主4。法官独立即实质意义上的司法独立,这也是司法独立的核心内涵。所谓独立性,从哲学上看,包括主观和客观两个要素:在主观方面,独立性意味着主体的自由意志,即主体可以根据自己
的内心判断、意愿和理性自由作出决定、采取行为。换言之,司法主体能够自己选择行为方式与内容,由自己的理性,有意思的目的所驱使,成为一个能自我决定的行动者,而不是成为别人意志的工具或他人行为的对象,受外来原因和别人决定左右。客观方面的独立性,根本上意味着主体能够在不受他人阻碍、指令的情况下,有自由活动的广阔空间。因此,杜绝、禁止客观存在的各种外在干预方式是此一方面独立性的内涵所在5。法官独立即法官在审判案件中,只尊重事实、服从法律,不受其他法官、法院的司法行政制度影响和干涉,法官对自己的审判行为独立承担责任的制度。法官独立在世各国已经成为一个被广泛接受和普遍遵守的原则,法官独立的提出,是司法独立理论和实践发展到一定阶段后,社会对法院的司法活动提出的更高要求。法官独立是司法独立的最高形态,法官个人独立与法院独立是司法独立不可分割的两个方面,没有法院独立,单个法官无法履行其职责;同样,如果法官不能免于其独立审判可能会带来种种担心,就不可能有独立的审理与判决,也就不可能有司法独立。法院独立审判与法官个人独立之间的关系就如同结构与其组成部分之间的关系,没有一个好的结构,组成部分毫无根据,没有组成部分,结构毫无意义6。正因为如此,世界上绝大部分国家的司法独立都强调这两方面。如德国基本法第97条规定:“法官具有独立性,只服从宪法和法律”。日本宪法第76条规定:“所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法和法律的约束”。保障法官独立也是现代西方国家司法制度尤其是法官制度的核心,对于法官的资格、任命、任期、薪俸、惩戒、免职、退休等各个方面都作了详细规定,重要的制度和措施有:由法律家充任法官;高度集中的

5、左为民、周长军《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版,第36-37页
6、周汉华《论建立独立开放与能动的司法制度》载于《法学研究》1995年第5期
任命体制;法官的身份得到法官不可更换制、高薪制专职制和退休制等制度的切实保障;严格的弹劾惩戒程序。香港法律规定每一位法官就任前都必须作出的“以无惧、无偏、无私、无欺”之精神,维护法制,主持主义的宣言,典型地体现了法官良心独立的意蕴,即法官不受任何外部不当或无关因素的影响,仅仅依据法律和法律程序,按照自己的理性和良心进行审理并作出判决7。而我国,虽然法官法第8条与其他有关法律规定为法官独立行使职责提供了保障,并也已正式签署《公民权利和政治权利国际公约》,承认法官内部实行法官独立审判,以顺应世界潮流。但在司法实践中法官并未能够完全独立。在法院内部,经常实行审理和判决的分离,即对案件的审理由独任审判或合议审判的审判人员进行,而对案件的最后裁判却由庭长、审判委员会、主管院长最后决定。在法院外部,上级法院对下级法院的独立审判也有不适当干预,如某些案件在作出裁判前,上级法院对下级法院具体案件定调划框甚至对个别案件直接下达判决指示(包括下级法院主动请示要求先定后审)这实际上是将行政隶属关系混同于法院的审判监督及审级监督关系,事实上干扰了法院的独立审判。对于这种状况,目前尚缺乏有效的排除机制8。
法官独立包括以下内涵:
第一、法官是独立自主的审判权主体。法官通过独任制或合议制自主行使审判权,主持庭审,查明事实,作出判决。法官的这种独立自主性的直接对象主体主要包括本法院的院长、庭长以及其他法官,本级法院的审判委员会、上级法院、法官本人的社会关系、舆论和传媒等。法官只有超脱于上述对象主体,才能获得完整的独立性。

7、李勤模《现代司法理念与司法为民》第4页,中国法院网
8、钱卫青《法苑新论》,法律出版社,1996年3月版,第4页
第二、法官是独立的审判责任主体。权责统一是权利行使的基本法则。法官独立行使审判权,意味着他要对自己的权力行为单独承担责任,在赋予法官独立地位和相对较大权力的情况下,必须建立和完善明确的法官责任制。从诉讼制度的发展来看,一方面是世界各国的立法及司法实践,不断重视和强调法官的主动精神和创造意识,表现为立法中一般性条款受到重视和司法中自由裁量权的运用。而另一方面,制度上对法官个人行为的制约也越来越趋于强化。建立法官的独立制和责任制也应当成为我国当前司法改革所应追求的目标。
我国现行的审判体制,其中许多作法是建国初期乃至解放前革命根据地的法院的作法的习惯延续,那是在特定历史条件下,基于实体法和程序法都缺乏、审判员的水平普遍不高的情形而产生的,案件由庭长、院长审批。而实际上,庭长、院长的这一权限并无法律依据。这样做,其实超越了法律赋予其应有的职权范围。前面分析了法院组织法和三大诉讼法都明确了人民法院审理案件实行合议制或独任制,换言之,只有合议庭和独任审判员才是法定的审判组织,其他任何组织及个人,包括人民法院内部除审判委员会以外的组织和个人,都不能代替行使审判权。而案件审批的初衷是担心法官以权谋私,于是层层汇报、把关、层层审批,其实这样做不但避免不了所谓的以权谋私,而且还可以导致承办人不负责任9。由于案件层层把关,大量案件由庭长、院长或审判委员会决定,案件审理的好坏不能与法官个人的责任联系,即使是错案也往往找不到责任者。更为糟糕的是,责任不明为徇私舞弊创造了条件,审判人员可以在集体的名义下,行个人私利,而且不会或难以受到追究。尤其应该看到的是,在这样一种体制下,法官容易养成不思进取的惰

9、王怀安《关于审判方式改革的几点思考》
性。当个人法律素养高下并不决定案件的审理的时候,恐怕没有太多的人会费心钻研业务,也有可能不太在意案件的质量。
第三、法官的独立性受法律保障。法官职务的稳定性、法官的任免、惩戒、升迁、调动程序的正当化等都应受到法律的保障10。法官非因法定事由、非经组织程序,不被免职、降职、辞退或者处分,法官非违反法律,不受追究,即使审判有误,只要法官行为正当,就应推定其已经尽职而免除责任,除非有证据证明该错误的造成是其故意行为。
随着法官职业化建设的不断加强,审判方式改革的进一步深化,法官独立更具有其合理性:首先,法官独立体现了审判权的同质性、平等性。法官职务是审判权的的惟一载体,法院里只有法官没有长官,“法官除了法律就没有别的上司”。“法官在作成判决之过程中,应独立于同僚及监督者,任何司法职位高低,在案件的裁决上,每一个法官拥有平等的权利”11。其次,法官独立是司法公正的要求。司法公正是司法的生命,而司法公正通过法官公正的裁判活动得到实现。法官为了实现自己的独立裁判,必须具有独立的地位。如果有人能够经常随意地对法官发布命令或指示,那么,法官除了服从法律以外,还要服从这些权势者的意志。当权势者的意志与法律的普遍意志相抵触时,就会产生法官应服从谁的问题。这时,法官对案件的判断与对权势者的敬畏联系在一起,而对权势者的敬畏程度又影响着法官的职业前程。对某人生活有控制权,就等于对其意志有控制权。对法官的支配力比如支配着法官对案件的判断,法官便会出现对权势者的敬畏而偏离法律12。培根说:“一

10、韩波著《法院体制改革研究》,人民法院出版社,2003年版第183页
11、参见周道鸾主编《外国法院组织与法官制度》人民法院出版社,2000年版,第587页)
12、陈卫东、韩红兴著“以法官独立为中心 推动我国法官制度的现代化”,载《人民司法》2002年
第2期)