电子商务服务合同管辖条款之审查/毛坚儿

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 11:17:54   浏览:8889   来源:法律资料网
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        电子商务服务合同管辖条款之审查
           ——浙江高院裁定宁波和高磁电技术有限公司诉谷歌公司等服务合同纠纷案


裁判要旨

电子数据作为一种独立的证据,其认证规则有别于传统证据。谷歌公司提供的管辖条款属于电子设备存储的电子数据,尽管来自于其服务器,如果该条款面向不特定相对人普遍适用,并且取证程序符合客观性要求,该管辖条款应当予以认定。

案情

2009年4月,原告宁波和高磁电技术有限公司以谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司为被告向浙江省宁波市中级人民法院提起诉讼,称其公司于2005年3月至2008年9月期间,曾多次通过网络方式使用两被告提供的Google Adwords关键词广告服务,因被告存在点击欺诈,致使原告为虚假点击支付了不合理费用,要求两被告退还广告费用57520.23元。

两被告在提交答辩状期间提出管辖异议,认为根据谷歌公司Google Adwords 服务在线发布的广告计划条款,谷歌公司并非服务合同的签约方,在线合同已经明确了争议解决办法为仲裁,法院并没有管辖权。谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司提供了北京市方圆公证处出具的(2010)京方圆内经证字第04115号、第04116号两份公证书,其中第04115号公证书的内容是,在公证机关电脑的公网上调取的谷歌服务器中保存的不同时期不同版本的在线广告计划条款文本,拟证明在各种版本的广告计划条款中,均约定了法律适用和管辖,但都未约定中国法院管辖。第04116号公证书的内容是,谷歌公司的工作人员在中国北京的谷歌大楼进入谷歌服务器,调取服务器中保存的原告广告账户的操作记录,拟证明原告接受并使用了在线广告计划条款,该条款对原告具有约束力。

原告则认为,凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的,我国法院都有管辖权,本案原告所在地、合同履行地都与宁波有一定实际联系,宁波中院具有管辖权。

裁判

浙江省宁波市中级人民法院经审理认为,使用Google Adwords关键词广告服务的过程是第三方在谷歌Google Adwords关键词服务中输入相应的关键词以后,即搜索到和这个关键词有关网页的缩略信息,这些数据都存储于谷歌公司的服务器中,当第三方点击后,链接到关键词对应的网页,谷歌公司则按点击流量进行收费。在此过程中,先后要连接谷歌公司的服务器和原告方的公司网页。如按原告认为的合同履行地论,则谷歌公司服务器和原告电脑终端所在地都在此列。谷歌公司关于使用Google Adwords关键词广告服务本身并不需要客户端软件,任何计算机接入互联网都能够了解广告服务情况的意见与实际相符。原告所谓的电脑终端设备所在地与合同履行地并没有必然的联系。

两被告提供的第04115号公证书的公证地点在公证机关办公室,使用公证机关的连接互联网的电脑,搜索到不同时期不同版本的谷歌公司广告计划条款。公证的地点和方式符合客观性要求。就广告计划条款本身而言,谷歌公司关键词广告服务面对的是不特定的客户,并非针对原告一家,在公网上随时可以检索到谷歌公司不同时期的不同版本,谷歌公司修改广告计划条款的可能性可以排除。所以,第04115号公证书中搜索到的不同版本的计划条款的客观性应当认定。

原告开始接受谷歌关键词广告服务的时间始于2005年3月,此时全球电子商务服务已经非常成熟,商家推出的电子合同都以格式合同形式,由客户点击确认后完成合同的签订程序。如客户对商家的格式合同不予确认,则无法进行后续的电子商务服务,第04116号公证书中关于原告对不同版本计划条款的确认也印证了这点。所以应当认定原、被告签订过电子广告服务合同。

根据原告诉称使用电子广告服务的时间,与之对应的电子服务合同有三个版本,均载明服务主体是谷歌爱尔兰有限公司,协议适用美国加利福尼亚州法律,争议解决方式为仲裁。尽管仲裁机构不同,但都排除了司法管辖。如果原告也点击确认与其使用服务时间较为接近的2008年版本的计划条款,则应当列该版本中的服务主体上海构寻广告有限公司为被告,将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会仲裁,同样也排除了司法管辖。

法院认为,法院对本案没有管辖权。谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司提出的管辖异议成立。依照民事诉讼法第三十八条、第一百四十条第一款第(二)项、仲裁法第二十六条的规定,于2011年11月裁定驳回原告起诉。

原告不服裁定,提起上诉。

2012年3月,浙江省高级人民法院裁定:驳回上诉,维持原裁定。

评析

电子数据,又称电子证据,随着信息和互联网技术的发展,电子数据在司法活动中将起到越来越大的作用。打破传统地域划分的电子数据传输使得涉及电子数据案件的管辖问题备受争议。原告所谓的与法院所在地存在一定联系的说法,似乎类似“长臂管辖”,但是美国的“长臂管辖”排除了协议管辖,并且我国法律无此规定。所以,本案管辖之争的重点就落在管辖条款是否真实之上。

新修改的民诉法将电子数据作为一种独立的证据,但目前对于电子数据的证明规则没有定论,如何审查电子数据是司法实践中迫切需要解决的问题。法官应对电子数据的来源、生成环境、传输过程、内容的改动等问题重点关注,对不同的电子数据设定不同的审查标准。根据电子数据与其所存在的载体之间的关系,电子数据可以分为电子设备存储的电子数据、电子设备原生成的电子数据、电子设备生成并存储的电子数据。本案争议的管辖条款是电子设备存储的电子数据,该类电子数据的特点是,电子设备不对输入的内容进行如何改变和处理,电子设备要么只是单纯地保存信息,要么对转移过来的数据进行保存,电子数据被静态地保存于存储介质后,不再有任何处理,也没有人为因素的影响。认证时要确认存储电子数据的电子设备工作环境正常,没有受到外在的物理损失,也没有人为因素进行改动。Google Adwords关键词广告服务的计划条款为预先设定的格式条款,存储于谷歌公司的服务器中,存在改动的可能性。但关键词广告服务针对的客户是不特定的广大商家,第04115号公证书的公证地点和方式符合客观性要求,不同版本的计划条款均可在公网上搜索到,原告尽管质疑计划条款的真实性,但其未能提供相关证据材料。计划条款被修改的可能性非常微弱,其客观性应当被认定。

本案案号:(2009)浙商外初字第113号,(2012)浙辖终字第21号

案例撰写人:浙江省宁波市中级人民法院 毛坚儿

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预算单位清产核资办法

财政部


预算单位清产核资办法

第一章 总则
第一条 为认真做好预算单位清产核资工作,按照预算管理制度改革总体要求,并依据全国清产核资政策、规定和现行财务会计制度,制定本办法。
第二条 本办法所称预算单位清产核资,是指预算单位全面清查各类财产和债权债务,核实人员状况、收入渠道、支出结构及水平等基本情况,并按国家规定对清出的问题进行必要账务处理和重新核实预算单位占用国有财产的工作。
第三条 预算单位清产核资的目的,是为细化预算编制和编制部门预算提供真实依据,为制定科学的定员定额标准提供准确数据,为深化国家财政预算制度改革和加强行政事业单位财产监管工作奠定基础。
第四条 预算单位清产核资的主要工作内容为:基本情况清理、资产清查、资金核实和建章建制。

第二章 工作范围
第五条 按照我国现行行政事业编制管理状况和财政预算管理体制,本办法所称预算单位是指具有独立的法人资格、能够独立编制会计决算报表,并符合下列条件之一的行政事业单位、社会团体:
(一)各级国家权力机关、行政机关和具有财政经常性经费关系的其他机关、政党组织;
(二)由机构编制主管部门核定事业编制、具有财政经常性经费关系的事业单位;
(三)列入国家行政编制或事业编制、具有财政经常性经费关系的社会团体;
(四)大型企业(企业集团)下属有财政经常性经费关系的事业单位;
(五)其他具有财政经常性经费关系的各类行政事业单位、社会团体:
财政经常性经费关系是指由财政提供日常经费保障或近三年连续有财政专项经费。
第六条 凡有财政经常性经费关系的实行企业管理的事业单位,也应按照本办法进行清产核资。
第七条 事业单位的附属单位和事业单位投资举办的各类经济实体,应按照国家清产核资的有关规定,只对其投入、收益上缴和资产状况等方面进行清查登记。
第八条 各部门、各地区及各级预算单位的清产核资工作均须遵照本办法的规定执行。

第三章 清查工作基本要求
第九条 预算单位清查工作要对资产进行全面彻底的清查,在清查中要把实物盘点同核查账务结合起来,把清理资产同核查负债结合起来,把收入与支出相对结合起来,以物对账,以账查物,查清资产来源、去向和管理情况,做到见物就点,是账就清,不重不漏。
第十条 在预算单位清查工作的基础上,各主管部门要组织力量进行认真审查、复核,保证资产清查结果的真实、准确。
第十一条 财政部门(清产核资机构)要会同有关部门对预算单位及主管部门的清查工作进行专项检查或抽查。同时,财政部门(清产核资机构)要结合实际情况组织相关专业人员或委托社会中介机构,对预算单位资产清查结果进行核查。
第十二条 资产清查工作的基础清查表的内容和格式,由各预算单位根据实际情况,按照统一的清产核资报表的内容和格式的要求自行设计制定。
第十三条 预算单位要将清查结果按照统一的清产核资报表和软件的格式和要求,进行报表填报和数据录入,并经主管部门审核汇总后,在规定时间内报送同级财政部门(清产核资机构)。

第四章 组织领导
第十四条 预算单位清产核资工作,由财政部会同有关部门成立“预算单位清产核资工作小组”,负责各项工作的组织领导和工作协调,财政部清产核资办公室负责有关日常工作,各部门、各地区按照预算单位财务隶属关系负责具体组织实施。
第十五条 各部门、各地区应建立健全或调整充实清产核资领导组织和工作机构,负责组织实施本地区、本部门预算单位清产核资工作,并与财政部清产核资办公室建立工作联系;各预算单位要成立由主要领导负责的领导小组,并由财务、人事、基建、后勤、设备管理等相关机构组成办事机构,成立相应的专业工作清查小组。
各预算单位负责人要对清产核资工作结果的真实性、可靠性和合法性负法律责任。
第十六条 各预算单位、主管部门和各级财政部门(清产核资机构)在开展清产核资工作中要切实加强领导,认真组织落实,严格执行国家清产核资有关政策、规定和现行财务会计制度,做好督促、检查工作。

第五章 基本情况清理
第十七条 各预算单位在清产核资工作中,应对所属单位户数和编制及人员状况等基本情况进行全面清理。
第十八条 户数清理是做好清产核资工作的前提和基础,各主管部门要按照预算单位清产核资工作的范围,并依据国家人事编制等部门批准单位成立文件,对所属各类预算单位户数情况进行清理核对,把应纳入范围的清产核资基本单位按隶属关系、单位性质汇总上报。
第十九条 编制及人员状况的清理包括对预算单位定编人数、实际在编人员、离退休人员、临时人员等的清理,以及单位人员的编制状况(行政编制、事业编制、其他编制)、在职状况(在职、离休、退休、带薪学习、等待分配、长休、内退、提前离岗等)、职务、级别等情况的清理。
学校、科研院所的人员清理还包括对在校学生情况的清理,要对博士后、博士研究生、硕士研究生、本科生、专科生及中专技校生的人数情况进行清理核对,并按公助生、并轨生、自费生、委培生等分别登记。
第二十条 对清理编制及人员状况进行登记后,各预算单位要与本单位人事部门档案及编制管理部门核定单位编制的批文相核对,保证编制及人员状况清理结果的真实、准确。

第六章 资产清查
第二十一条 预算单位资产清查主要是对固定资产、流动资产、对外投资、无形资产及负债的清查。
第二十二条 固定资产清查的范围包括房屋建筑物、一般设备、专用设备、文物和陈列品、图书和其他固定资产等。
(一)预算单位占有、使用的房屋建筑物,依据国家核发的房屋产权证进行清查登记,未办理房屋产权证的预算单位需按照国家划拨使用的有关文件、证明先行清理登记,待清产核资工作结束以后,应按国家制定的房产管理的有关政策办理。
对预算单位按照国家有关政策规定购买的房屋建筑物,应按实际购买价格进行清查登记。
对预算单位依法占用和出租、出借给其他企业、单位使用的房屋建筑物,预算单位举办国内联营、合资企业以使用权作价投资或入股的房屋建筑物,预算单位与外方举办的中外合资、合作经营企业以使用权作价入股的房屋建筑物,都要分类清查登记。
(二)对固定资产要查清固定资产账面值,清理出待报废和提前报废固定资产的数额及固定资产损失、待核销数额等。
1.对租出的固定资产由出租方负责清查,没有登记入账的要将清查结果与承租方进行核对后,登记入账。
2.对借出和未按规定手续批准转让出去的资产,要认真清理收回或补办手续。
3.文物和陈列品作为一种特殊形态的固定资产,在资产清查中原则上只登记品种、等级和数量。能够估价的文物和陈列品都要估价入账;对新征集的文物,应按实际收购金额入账。
4.对已列为固定资产的图书,以图书的标价为依据进行价值量登记;没有标价的,只清查实物量,不作价值量反映。
5.对捐赠资产的清查,有价的应按账面价值进行登记;对无法确定其价值量的,则按实物量登记,并由各单位列出清单报主管部位备案,并加强管理。
6.对国家安全部门及公安、检察院、法院系统的枪支、弹药及其他保密财产由本单位组织清查登记,只对其进行价值总量汇总上报。
(三)对清查出的各项盘盈(含账外)、盘亏固定资产,要认真查明原因,分清责任,提出处理意见。
对清查出的各项未使用、不需用的固定资产,要查明购建日期、使用时间和技术状况等,按调拨(其价值转入受拨单位)、出售、待报废等提出处理意见。
(四)经过清查后的各项固定资产,要区别固定资产的用途和使用情况指在用、未使用或不需用等)进行重新登记,建立健全实物账卡。同时,对房屋建筑物、交通工具及主要固定资产需按《固定资产分类与代码》(GB/T14885-94)逐项录入,并汇总上报相应的明细资料。
第二十三条 流动资产清查的范围包括现金、各种存款、应收及预付款项和存货等。流动资产要按其占用形态分别进行清查,其内容包括:
(一)现金。要清查预算单位现金账面余额与库存现金是否相符。
(二)各种存款。要清查预算单位在开户银行及其他金融机构各种存款账面余额与银行及其他金融机构中该单位的账面余额是否相符。
(三)应收及预付款项。清查的内容包括应收票据、应收账款或暂付款、其他应收款、预付账款等。
清查应收票据时,预算单位要按其种类逐笔与购货单位或银行核对查实。
清查应收账款或暂付款、其他应收款和预付货款时,预算单位要逐一与对方单位核对,以双方一致金额记账。对有争议的债权要认真清理、查证、核实,重新明确债权关系。对逾期和长期拖欠的应收账款,要查明原因,积极催收;对经确认无法收回的款项,要明确责任,依照国家现行财务会计制度和清产核资有关规定进行处理。
职工个人借款要认真清理,限期收回。
(四)存货。清查内容包括:材料、低值易耗品、产成品以及代保管、在途、外存、外借、委托加工的物资等。
各预算单位都要认真组织清仓查库,对所有存货全面清查盘点;对清查出的积压、已毁损或需报废的存货,应查明原因,组织相应的技术鉴定,提出处理意见,经批准后按国家有关规定处理。
对长期外借未收回的存货,要查明原因,积极收回或按规定作价转让。
代保管物资由代保管单位负责清查,并将清查结果报托管单位核对后,列入托管单位资产总值中。
第二十四条 对外投资清查的范围和内容包括预算单位以货币资金、实物、无形资产等方式向其他单位的投资。
第二十五条 基建工程项目清查的范围和内容是在建或停缓建的工程,包括完工未交付使用、交付使用未验收入账等工程项目。在建工程要由建设单位负责查清项目、投资总额和管理状况,并及时办理入账手续。
第二十六条 无形资产清查的范围和内容包括各项专利权、非专利技术、著作权、商标权、商誉、土地使用权等。
凡单位会计上设有“无形资产”账户进行核算和反映的,按账户上反映内容及价值量进行清查。没有设“无形资产”账户进行核算和反映的,只对其内容记载、登记,可不估价入账,但无形资产产权已经出让的,应核算反映其价值量。
第二十七条 负债清查的范围和内容包括借入款项、应交(付)款项、暂存款等。预算单位要与债权单位逐一核对账目,达到双方账面余额一致。

第七章 经费和收支状况清理
第二十八条 对经费来源渠道的清理要结合单位经费来源状况,逐项清理、核实,并对各类经费按照拨付渠道、数额、用途等内容填列上报。
第二十九条 对其他收入情况的清理要按单位财务、会计账目逐一核对,如实反映。对未入账或账外账的收入必须在此次清理过程中登记入账,杜绝漏报、少报、不报情况的发生。对单位各项其他收入进行彻底清理、核对,真实反映单位实际收入状况。
第三十条 对预算外资金的清理要按行政事业性收费、政府性基金、主管部门集中的收入及其他收入进行认真清理,并与收费批准文件核对,核实已交财政专户、未交财政专户和可用预算外资金的情况。
第三十一条 对预算单位支出情况要按项目进行清查,要核对支出使用情况是否符合现行财务会计制度的规定,有无虚列支出或改变资金使用用途等问题。

第八章 资金核实
第三十二条 资金核实是指对预算单位资产及债权债务进行清查登记和对收入、支出情况进行详细核对的基础上,对各项资产盘盈、财产损失和资金挂账进行核实清理,对清出的问题按规定进行必要账务处理,确认预算单位占用的各项资产价值总额和净资产的真实状况。
第三十三条 清产核资中预算单位的资金核实工作的组织、实施、申报审批程序,以及对清查出的各项资产盘盈(包括账外资产)、资产损失(包括资产盘亏)和资金挂账的处理等,按照财政部对预算单位清产核资中资金核实工作的有关规定进行。
第三十四条 预算单位对于在清产核资中因产权关系改变需增加或减少的资产,以及清理出的账外资产,可先按国家有关规定相应入账,并在资金核实申报报告中说明,待财政部门(清产核资机构)批复后,再进行账务调整。
第三十五条 对于所有权关系不清的资产,要在双方充分协商的基础上确定其产权归属;对于情况复杂,一时难以确定其所有权关系的资产,可作为“待界定资产”由现使用单位单独登记,留待以后按国家有关政策规定办理。
第三十六条 预算单位对属于应在资金核实申报报告中申报的各项资产损失,要按财政部门(清产核资机构)的资金核实批复意见进行账务处理。

第九章 检查验收
第三十七条 预算单位在清产核资工作基本结束之后,对本单位的工作情况,要按统一要求进行对照检查,主管部门、财政部门(清产核资机构)要组织检查验收。
第三十八条 预算单位清产核资工作采取预算单位对照检查、主管部门复(联)查和财政部门(清产核资机构)会同有关部门抽查,以及委托社会中介机构审核相结合的方式进行检查验收。
(一)对照检查。预算单位按照清产核资工作的统一要求,采取专职清产核资人员和群众参与相结合的办法进行认真对照检查,对查出的问题进行更正,编制出本单位清产核资报表并随同清产核资结果的书面报告,上报主管部门。
(二)复(联)查。在预算单位对照检查的基础上,由主管部门组织系统内所属单位进行复(联)查。对对照检查不彻底的单位,要责成其补查。复(联)查结束后,由主管部门对本部门清产核资报表进行汇总并写出清产核资结果的书面报告。
(三)抽查。为保证预算单位清产核资工作结果的客观、真实、准确,各级财政部门应会同有关部门,选择部分预算单位,对其清产核资结果进行抽查;或组织社会中介机构,对部分预算单位清产核资工作的实物盘点、原始账务资料、工作过程及问题处理等进行全面审核。
第三十九条 对在检查验收中发现的清产核资工作不合格的单位,要责令其限期纠正。
第四十条 检查验收的主要标准是:
(一)在规定期限内,认真完成清产核资的各项工作内容,各项工作符合国家统一规定的方法、政策和要求,各项申报手续齐备。
(二)按照统一制定下发的清产核资报表格式和软件,填制各类报表和数据录入,信息准确,内容完整,报送及时。
(三)对清产核资数据资料进行了全面认真的分析,对暴露出的问题和管理漏洞,加强了管理,建立健全了相应的财务资产管理制度。
第四十一条 预算单位对在清产核资工作中发现和暴露的问题,要建立健全相应的财务资产管理制度,完善和落实各项规章制度,明确责任,形成单位内部有效的监督管理机制,防止前清后乱,加强行政事业单位财务资产管理工作。
第四十二条 各级财政部门(清产核资机构)应在预算单位清产核资结果进行汇总、分析的基础上,建立预算单位基本情况数据库,为测定预算单位定额定员标准提供准确、详实的基础数据资料。
第四十三条 预算单位对在清产核资中新形成的资料,要分类整理形成档案,按国家制定的有关会计档案等管理办法进行管理,并接受国家有关部门的监督。

第十章 工作纪律
第四十四条 对未按时完成或不积极组织清产核资工作的单位,各级财政部门(清产核资机构)要责令其限期完成,并可指定社会中介机构进行审核,所需要费用由被审核单位承担。
第四十五条 对不按统一工作要求完成或拒不完成清产核资工作的单位,财政部门要暂缓其下年度预算的申报和审核工作。
第四十六条 对清产核资中发现的由于失职、渎职造成单位管理混乱,“家底”不清,财产物资丢失浪费严重的,要查明原因,根据情节轻重追究有关领导和当事者的行政责任;对于化大公为小公、化公为私、低价变卖和转移国家资产,以及贪污盗窃问题,各部门要按照国家有关法规严肃查处,触犯刑律的,移送司法机关依法追究刑事责任。
第四十七条 在清产核资工作中,预算单位能够主动及时反映存在问题,并按照全国清产核资有关政策规定从轻处理的,在以后国家有关财务会计检查工作中不予追究。
第四十八条 对预算单位隐瞒真实情况,不如实填报报表,提供虚假会计资料,违反《会计法》有关规定的,要责令其限期改正并予以通报批评,同时要对单位和直接负责的主管人员及其他直接责任人员给予相应经济处罚。
第四十九条 对预算单位在清产核资中少报、漏报和隐瞒不报收入的,一经查出,视同私设“小金库”予以严肃处理,同时按照收入发生额如数列入本单位财会部门的收入账内,全额上交财政,或抵顶财政拨款。
第五十条 在清产核资工作中,对违反工作纪律的个人,根据具体情节由同级政府或有关部门给予行政纪律处分。

第十一章 附则
第五十一条 各省、自治区、直辖市、计划单列市和国务院各部门可依据本办法,结合本地区、本部门实际情况,制定具体实施细则。
第五十二条 驻境外各类机构的预算单位清产核资工作,由各有关主管部门参照本办法,商财政部门(清产核资机构)后另行组织实施。
第五十三条 中国人民解放军、武装警察部队和国家安全等部门可依据本办法结合本部门实际情况,制定具体实施办法,自行组织开展预算单位清产核资工作,并将预算单位清产核资结果汇总上报财政部清产核资办公室。
第五十四条 本办法由财政部负责解释。
第五十五条 本办法自发布之日起执行。



本案债权人是否同意了债务转移

案情:

1996年1月9日,李某与中国建设银行某支行所属的房地产信贷部签订借款合同,由李某向该银行借款5万元,借期为一年。借款到期后该行多次向李某催收,李某以该款是替朋友史某所借为由拒不偿还,史某则表示李某所借5万元由其偿还。该行信贷部工作人员在多次催收未果的情况下,为了中断该债权的诉讼实效,应李某的要求,在银行的办公室为史某起草了一份声明,声明内容为:“1996年1月9日李某在贵行贷款5万元,实属本人所贷,其贷款本息全部由我负责归还。”史某在声明上签了字,当时信贷部主任也在场。该行信贷部保留了该声明。之后,李某、史某均未履行还款义务。为此,该行以债务转移未经法定代表人的同意、也未加盖银行的公章为由,仍以李某为借款人起诉至法院要求李某偿还借款本息。

本案在审理中存在两种不同的意见:
第一种意见认为:本案债务未发生转移,李某应承担借款本息的偿还责任。
理由是:法人的法定代表人可以代表法人对外进行一切职务活动,而其他工作人员只有在法人授权的情况下才可代表法人。本案由银行工作人员执笔写了一份由史某偿还债务的声明,但最后仅仅有史某的签名,没有加盖银行单位的公章,也未经法定代表人签名认可,而银行工作人员执笔声明的行为没有经过法人的授权,不代表法人的意思。根据我国合同法第84条规定,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。本案银行未认可李某与史某间的债务转移,该转移行为应属无效,李某仍应承担偿还借款本息的责任。此外,李某与史某之间的债务转移行为可视为其内部的关系,史某可以代李某承担还款的责任,但这只是实际的债务承担,也不能排除李某的责任。

第二种意见认为:本案债务已发生转移,史某应承担借款本息的偿还责任。
理由是:法人的对外职务活动是通过法定代表人及工作人员进行的,法定代表人可直接代表法人进行职务活动,其他工作人员在法人授权情况下可代表法人进行职务活动,本案的关键是看银行工作人员执笔债务转移的声明及保留该声明是否属于法人的授权范围的职务活动。第一,本案李某是与银行所属的信贷部签订的借款合同并由信贷部向李某发放的贷款,即银行已授权信贷部代表银行发放贷款,为此,银行催收贷款以及执笔声明和保留声明的行为李某完全可凭其方式与借款的方式相同的理由而相信是经过银行的授权的职务行为。第二,银行工作人员执笔债务转移声明,而且是在银行的办公场所,在行为之前银行工作人员完全可以由法定代表人决定是否作出该行为,假如确实不属授权的职务范围,银行工作人员可以拒绝该行为,而不能以行为之后没有经过授权而否认其效力。第三,银行一直保留该份声明而未作出任何异议,根据我国民法通则第66条规定,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。从上述分析可看出,银行工作人员的行为应认定为职务行为,其执笔债务转移声明及保留该声明的行为可视为银行同意债务转移,为此可确认李某与史某间的债务转移经过了债权人银行方的同意,转移行为有效,本案债务应由史某承担。

笔者赞同第二种意见。


作者:彭箭 江西省吉水县人民法院