摘要：行政指导是现代行政中一种重要的活动方式。本文以分析行政指导的成因为起点，从经济、政治和文化三个方面论证了行政指导得以产生和发展的必然性。随后，指出虽然因同传统依法行政原则存在冲突而危及其合法性，但是由于行政指导具有弥补法律不足、制衡行政裁量、激发互动合作之功效，与现代实质法治相契合而得以重获合法性。

　　关键词：行政指导；依法行政；适法性


　　行政指导是指行政主体为谋求当事人为或者不为一定行为，以实现一定行政目的而实施的指导、辅导、劝告、建议以及其他不具有强制力的行为。作为行政主体在行政管理日趋专业化、复杂化的背景下作出的一种创新，行政指导广泛运用于行政实务中，发挥了积极的作用。

　　一、依法行政背景下实施行政指导的现实原因

　　1. 行政指导是发展社会主义市场经济的本质要求

　　中国特色社会主义市场经济具有现代市场经济的一般特征。市场经济是迄今最富活力的一种经济运行载体，它通过利益导向机制高效地对资源进行基础性配置。但是在强烈的利益驱动之下，市场主体往往会产生为了增加自身利益而不惜损害社会利益的倾向——“反社会倾向”。抑制“反社会倾向”的最恰当的方式是在其损害行为尚处于萌芽状态之时加以积极引导。相比之下，不具有强制力的行政指导更能够发挥作用：强制性行为只是廓清法律的界限，而通过行政指导可以清楚地表达法律的旨意和行政的目的，使相对人理解法律的期待和偏好，对可能损害社会公共利益的行为起到“救人于未倒、防患于未然”的作用。西方主要市场经济国家普遍采纳行政指导作为政府干预经济的方式并且广泛使用。另一方面，中国的社会主义市场经济是长期计划经济转型后的结果，具有自身的特色政府在计划经济时期以全知全能的形象出现，实践中主管部门包办代替，直接干涉企业的经营自主权。行政权过度干预经济生活的结果是扼杀了相对人的积极性和经济的活力。“在市场取向改革的进程中，转变政府职能、完善调控方式，将单一地运用行政权力手段进行管理转变为综合运用经济、法律以及适当的行政手段进行管理，这已经成为人们的共识。” 行政主体在遵循现代市场经济的运行规律的基础上，摒弃“指令行政”而构建“指导行政”，将能够充分发挥其在知识、信息方面的优越性，有效促进社会经济的发展，有助于保护公民在经济领域日益增多的自由权和平等权。

　　2.行政指导是建设社会主义民主政治的可靠保证

　　二战后的民主化潮流催生了民主行政的发展趋势，这就要求在行政要素和行政过程中应当充分反映相对人的意见。行政指导在相对人自愿与协作之下发生作用，相对人可以根据自身利益理性地做出选择，因此行政指导的结果更容易为相对人所接受。这种民主而高效的制度安排为相对人提供了民主参与行政过程的便利渠道，更符合人本主义理念,切合行政管理实际,有助于重塑政府与公民的新型关系 。同时，行政指导也是推进行政体制改革、政府职能转变的客观要求。中国一直存在行政主体是最能够了解社会公共利益所在的认识，由行政主体为相对人设计行为方式并要求其遵守是实现社会公共利益的最佳方式。国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中指出，当前的“行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应，依法行政面临诸多体制性障碍”，提出“创新管理方式，……充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。“在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者” ，这就要求在行政活动中更加重视相对人的意志和作用。在相对人能够自主决定的领域，行政主体以行政指导的方式向相对人提供必要的信息并给予提示，尊重相对人的选择权利，而不是将自身的意志强加给相对人。这种“柔性行政”的广泛运用有助于实现建设有限政府的目标。

　　3.行政指导是传承中华民族法律文化的必然选择

　　一国的法治之路必须注重利用其本土资源。中国历史上长期受到儒家文化的影响，形成了以儒家法律思想为主体的法律文化传统，并且经过长期的实践而已经积淀为中华民族的法律文化心理。中国有“礼”的传统，倾向用柔性手段代替强制手段。《论语》中有“礼之用，和为贵”；勒内•达维德亦从比较的视角指出，“许多世纪以来，在中国，人们力求实现和保持的是儒家学说所宣扬的社会类型……当权者应防止专断；权力的运用要符合礼，并应受道义的约束而变得比较温和。道义要求在下命令之前先进行解释，在判决之前先进行仲裁，在惩罚之前先予以警告” 。行政指导正是在现代条件下对这种思想的新诠释：行政指导注重法律精神而不拘泥于法律形式，谋求相对人的同意与协作以达到彼此和谐。此外，中国社会中存在着对于行政主体及其官员的唯上意识和尊重意识，而行政指导与这种意识不谋而合。“道德和习惯往往使人们更自觉地遵守一些符合民族文化传统的规则” 。在同样受到儒家文化影响的日本、韩国和台湾地区，行政指导也被广泛运用于调整社会经济生活，日本更是在世界上成为了成功运用行政指导的典范。可以说，儒家思想是行政指导在这些国家和地区易于推行的重要的文化原因。我国优秀的法律文化传统对当下的行政法制建设产生了持续而深刻的影响；而符合这一文化传统的行政指导也必将获得更为广阔的发展空间。

　　由于具有适用广泛、运用灵活、方式多样的特点，行政指导被积极运用于我国现阶段行政管理的诸多领域，取得了有目共睹的成效。但是，在行政指导发展的过程中，出现了行政指导保障措施变成强制行为、行政指导变成行政指令等现象，这与行政指导制度的法律约束程度低不无关系。行政指导的异化现象导致了“依指导行政代替依法行政”，“行政指导冲击依法行政原理”的挑战，中国的行政指导面临严峻的合法性危机。

　　二、行政指导的适法性分析

　　“其身正，不令而从；其身不正，虽令不从。”实践中行政指导乱象丛生的现状使相对人对其合法性产生质疑，影响了行政指导实效的发挥。行政指导的合法性危机呼唤着行政法学的解救，因而有必要从理论上对行政指导的适法性进行探究。

　　1.行政指导与传统依法行政原则的紧张关系

　　依法行政原则是行政法最重要的基本原则，是指行政主体在行使行政权管理公共事务的过程中，必须有法律授权并且依照法律规定进行。德国行政法的鼻祖奥托•迈耶依权力分立原则而首次揭示了依法行政原则及其构成：一者谓“法律之规范创造力”，法律对行政权的运行能够产生绝对、有效的拘束效力；二者谓“法律优先”，任何行政活动都不得与现行法律相抵触；三者谓“法律保留”，凡涉及公民权利义务等事项的方面，行政主体只有在法律明确授权的情况下才能实施相应的管理活动。传统依法行政原则的实质是依法律而行政，强调行政活动必须严格根据实证法律的规定，由法律将行政限于无以复加的最小限度。这种注重形式主义的做法是早期资产阶级限制封建势力的产物，却为法律注入了新的内涵和活力，推动了民主政治的发展进程，成为近现代行政法的核心。

　　行政指导与作为传统依法行政原则之首要原则的法律保留原则存在明显冲突。法律保留原则划定了立法权与行政权的界限，一切行政活动都必须法律依据，“无法律即无行政”。它的调整范围最早限于干预行政，行政主体可以为公共利益之需要对个人利益加以侵害，但是此种侵害须以征得民意机关的同意——法律授权——为必要；之后法律保留原则拓展到给付行政领域，行政主体为相对人提供物质帮助或者其他服务时亦须得到法律授权并在法定范围内方能作出。但是，行政指导作为一种柔软灵活的行政活动方式，经常是为了弥补“法律空域”而在没有法律规定的情况下做出的，此时行政主体就享有了没有法律明确授权的裁量权。现代行政复杂多变，考验着行政主体的应对能力。为了维护社会公共利益，行政主体基于降低行政成本、提高行政效率之考量，在采取法律规定的强制手段尚不必要时大量运用行政指导等“弱行为前置”的方式进行调整的变通做法，亦与现有法律存在紧张关系。行政指导与传统的依法行政原则之间形成了巨大张力，传统的依法行政原则难以合理解释行政指导这种新型行政活动。

　　2.依法行政原则的发展与行政指导的合法化理由

　　随着法治由形式法治过渡到实质法治，法律不仅要合乎形式要件,更要合乎实质内容,即法治应追求实现自由平等、公平正义等价值目标。“法”的外延也从法律扩展到一般法律原则和法理。这就要求行政活动既要符合形式法治，也要符合实质上法治。在此背景下，行政主体的委任立法、行政司法等权力运行方式方兴未艾，行政裁量权不断膨胀，这也为行政指导的合法化带来了契机。

　　首先，行政指导是在实质法治的基础上对法律不足的弥补。法律是灰色的，而生活之树常青。在社会转型期的中国，制定法难以满足迅速变化发展的社会现实的客观需求。同时，立法也存在“成本——收益”问题，当社会中的法律超过一定数量（边际收益为零）时，继续立法将导致“规模不经济”，此时就应当采用其他社会规范加以调整。“如果法律的制定者对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多而秩序更少的世界。” 法律的缺陷导致“法律空域”的大量存在，但是行政主体绝不能以“法律没有具体规定”为由而拒绝采取行动；尤其是在给付行政中，如果行政主体恪守“无法律即无行政”将会有损于私人利益和社会福祉。法律保留原则的初衷仅在于限制行政权对公民权利的不法侵害，而给付行政将会为相对人带来利益。只要这种利益不损害社会公共利益或者第三人的利益，即使缺少行政行为法的具体规定，行政主体在不违反一般法律原则的情况下就可以为相对人的利益而采用不具有强制力的行政指导等方式，这亦是服务型政府的要旨所在。即使在有制定法规范的情况下，行政指导也是有益补充。由于行政处罚等仅具有单方意思表示的行政行为难于被相对人遵守，所以，行政主体在作出这些行政行为之前首先实施行政指导，有利于取得相对人的理解，从而能够以较低的成本实现行政目标，克服行政中的“法律软地”。在这个意义上，行政主体不再是单纯的法律执行者：通过行政主体的创造性活动，法律的内涵得以丰富，法律的精神得以诠释。

　　其次，行政指导是以参与理性修正行政裁量权的努力。罗斯福新政的支持者曾提出了“专家知识模式”的假设为行政裁量权提供合法性支撑：“公共行政有着客观的基础”，行政目标“借助于来自专门经验的知识而予以实现”；行政主体的角色类似于“有着明确目标的经理或规划人员”，所以“行政官员更多地只是享有表面上的自由裁量权，而非真正的自由裁量权” 。但是，经历了市场和政府“双重失灵”的人们认识到社会行为的后果是复杂而难以预测的，而人的知识和能力都是有限的，所以行政主体只能在一定范围内发挥作用。一种制度的合理性与主体之间的交往成正比，参与主体越多、交往越频繁，制度的合理性就越强。因此，只有采用开放、合作的行政调控手段作才能够有效降低“政府失灵”的危害。过多的强制手段不仅扼杀了相对人理性发展的机会，也滋生了相对人对行政主体的盲从和依赖，无法起到监督行政活动的作用。行政指导是对“专家知识模式”的一种修正：它以多元理性代替单一理性，“取消了对行政主体全知全能的假设，同时给相对方的理性发展提供充分的自由空间，最大限度的包容社会的创新力量” 。行政指导假设行政主体和相对人都仅具有有限理性，因而其内嵌的协商和妥协机制允许相对人在作出决定之前对行政主体提供的信息和意见进行再次考量，使得在公权力建议下完成的行政指导具有了更多的理性。

　　最后，行政指导是行政主体与相对人达成共识的结果。“真理，尤其是在非经验科学中的规范、法律的正确性，只有通过合作才能发现，或取决于大家有根据的同意。” 行政指导的运作过程就是行政主体与相对人之间利用各自所拥有的信息等资源进行求同存异的“非零和博弈”的过程。 在博弈的过程中，指导方与受指导方之间是一种 “提供参考信号——任意选择反应”的关系：行政主体提供利益诱导、精神引导等而不使用行政权约束相对人，寻求协商的方式取得相对人的合作，相对人作为自身利益的最好裁判者自主决定是否接受、配合指导行为；代表社会公共利益的行政主体的意志和代表私人利益的相对人的意志汇聚一处，当行政主体和相对人达成共识时指导行为即达到预期效果。这种公权力与私权利的共识赋予行政指导以合法性。行政指导是用“合作的道德”来协调处于对立状态的国家和公民的关系，用“协商参与的习惯”来消弭紧张的冲突，当然也就力图用“互动双赢的结果”来形成一个和谐繁荣的社会。 在一种民主和开放的架构中，行政指导允许相对人怀疑和否定行政主体的指示，以相对人的意志限制行政主体的恣意妄为，以积极而柔和的方式弥补了政府干预不足或者过度的缺陷。

　　行政指导的产生和发展是政府角色和行政模式之政策选择不断演进的结果。它作为对形式法治的补充和配合，以一种灵活、多样的方式践行了实质法治，顺应了现代行政活动的发展趋势。行政指导不因为实践中法律规定少、法定性差而丧失其合法性。相反，行政指导与现代法治精神息息相通。《宪法》中使用“指导”、“引导”、“鼓励”等词语对行政指导作出规定，以根本法的形式肯定了其合法地位，这就需要尽快将行政指导纳入法治化轨道。

参考文献：
1.莫于川，《我国实施行政指导的原因、现状及法治化对策》[J]，《渝州大学学报（社会科学版）》2001年第2期。

2.莫于川，《应积极发挥行政指导措施在应对国际金融危机冲击中的作用——兼论通过行政管理方式创新提升政府的危机干预能力》[J]，《行政法学研究》，2009年第4期。

安徽省合肥市人民政府


关于印发《合肥市招商引资目标管理考核办法》的通知
合政〔２００５〕２２号

各县、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
　　现将《合肥市招商引资目标管理考核办法》印发给你们，请认真贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　合肥市人民政府　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年二月二十五日


合肥市招商引资目标管理考核办法
　　为进一步扩大对外开放，加大招商引资力度，促进全市经济持续快速发展，根据我市实际情况，特制定本办法。
　　一、考核范围
　　１、３大开发区、政务文化新区和３县４区为招商引资目标任务单位，承担全市当年度招商引资目标任务的完成。
　　２、市经贸委、建委、农委、商务局为行业招商引资目标责任单位，分别承担全市当年度按行业分解的招商引资目标任务。
　　３、市直有关单位（见附件）为全市招商引资工作服务单位。
　　二、考核内容
　　（一）招商引资目标任务：根据省政府下达的年度招商引资目标任务（境外实际到位资金和境内省外实际到位资金）结合我市加快发展的需求，由市招商局确定全年目标任务，报市政府批准后下达执行。
　　１、境外实际到位资金包括对外借款、外商直接投资、外商其他投资以及境外个人和组织无偿捐赠的现金４个部分（其中，外商直接投资占全部实际到位外资比例应不低于４０％）。
　　对外借款包括外国政府贷款、国际金融组织贷款、出口信贷、外国银行商业贷款、对外发行债券等。
　　外商直接投资指外商投资企业注册资本项下的外方认缴的到位资金。
　　外商其他投资包括对外发行股票、国际租赁、补偿贸易、加工装配等。
　　２、境内省外实际到位资金，指省外投资者投入到本市范围内的各种资金，包括合资、合作、独资、租赁、承包、参股、收购、兼并、增资扩股等。
　　（二）招商引资服务工作：为外商（来）投资企业及招商引资目标任务单位服务情况，包括依法办事、公正廉洁、服务质量、办事效率、工作成效５项具体指标及组织参与招商引资活动、积极营造良好的招商引资氛围、认真做好对外服务协调工作等综合因素。
　　三、考核办法
　　（一）招商引资目标任务完成情况的考核。
　　１、资金确认
　　（１）按投资项目确认实际到位外资和内资：其中外资的到位资金确认以验资报告、海关、外汇管理部门的统计数据为准。内资的到位资金中现金投入以银行进账单、验资报告为准；实物投资（生产性固定资产）以经有资质的资产评估部门评估额（或固定资产净值）为准；无形资产投资以合同双方确认并经公证的外方无形资产投入额为准；资产重组项目以重组方实际注入资金计算。
　　（２）考核投资项目到位资金年度的增量。
　　（３）投资规模小于２０万元人民币的单个内资项目不计入考核范围。
　　２、申报程序
　　（１）建立统计报表制度。目标任务单位每月２日前将上月属地内引进的境内、外投资项目和资金数额用电子表格报送市招商局，抄送市外经贸局、统计局。
　　（２）填报年度招商引资目标任务登记表。目标任务单位根据当年属地内完成任务情况，填报招商引资目标任务登记表。如系属地变更项目，按变更前后的资金到位情况如实填报。
　　（３）报送有关材料。目标任务单位在报送招商引资目标任务登记表时，需附送相关材料。主要有：批准证书、工商营业执照、验资报告、银行进账单、评估报告、身份证明等。
　　（４）在考核目标任务时，引进的外（内）资超额部分可以折合内（外）资（按当年１２月３１日国家公布的外汇牌价折算），但不得重复计算。
　　（５）报送时间。目标任务单位须于考核下一年度的１月５日前向市招商局报送登记表及相关材料，逾期不再受理。
　　３、考核组织机构
　　全市招商引资目标任务的日常考核，由市招商局进行定期抽查，并将抽查结果通报全市。年度考核由市招商局牵头，会同市监察局、目标办、计委、外经贸局、财政局进行初审，报市政府审定。
　　（二）招商引资服务工作情况的考核。
　　由市招商局会同市监察局、目标办等部门每年请部分重点外商（来）投资企业和各开发区、县区、工业小区，对有关单位的服务工作进行一次测评，并将测评结果予以公布。对位列前６名的单位给予奖励，对未达及格分的单位通报批评，并责成其提出整改意见。
　　四、奖励办法
　　根据全市招商引资目标任务单位完成任务和市直有关单位开展招商引资服务工作等实际情况，设立招商引资先进单位奖、招商引资工作经费补贴和招商引资工作服务奖。
　　（一）招商引资工作经费补贴。
　　１、对于完成实际到位外资和省外资金的目标任务和行业目标任务单位，依据下列完成任务的比例等情况，给予招商引资工作经费补贴，用于开展招商引资工作和奖励本单位招商引资有贡献的个人。
　　年度内、外资任务折算完成的，给予招商引资工作经费补贴５万元；内、外资任务分别完成的补贴１０万元，分别完成１２０％的补贴２０万元，分别完成１５０％的补贴３０万元，分别完成２００％以上的补贴４０万元。
　　２、为我市引进新的世界《财富》５００强企业（系上年度评出的）的单位，给予招商引资工作经费补贴１０万元。
　　（二）招商引资先进单位奖。
　　全面完成年度招商引资目标任务的单位，授予招商引资先进单位称号，给予党政领导班子成员人均奖励２０００元。
　　（三）招商引资工作服务奖。
　　根据测评结果，评出前６名为招商引资工作服务奖，授予招商引资服务工作先进单位称号，给予单位一次性奖励５万元。
　　（四）将开发区、县区招商引资目标任务纳入整个年度目标管理考核体系，分值为１０分。行业管理部门完成任务及其他获服务奖的单位，可在整个年度目标管理考核体系中，增加分值２分。
　　五、其他
　　（一）对弄虚作假获奖的单位，给予党政主要领导通报批评，情节严重的，要按有关规定追究责任人的责任，取消该单位所获先进称号，并由考核奖励审核部门追回全部奖金和经费补贴。
　　（二）对重复考核目标任务和服务工作的４个行业目标任务单位，不重复计奖，奖励时就高不就低。
　　（三）本办法具体应用中的问题由市招商局负责解释。
　　（四）本办法自发布之日起施行，有关实施细则另行制定。市政府２００３年１２月２３日发布的《合肥市招商引资目标管理考核办法》（合政〔２００３〕１２９号）同时废止。 附件： 全市招商引资服务工作单位
　　市计委、经贸委、建委、农委、商务局、外经贸局、工商局、科技局、外办、台办、交通局、规划局、国土资源局、水务局、教育局、财政局、房产局、劳动局、环保局、质量技术监督局、食品药品监督管理局、园林局、旅游局、物价局、国税局、地税局、建管局、卫生局、文化局、市容局、公安局、司法局、行政服务中心、投诉受理中心、市政府驻外联络（办事）处。