证据的属性问题研究——浅析民事诉讼中视听资料的合法性

作者：王清镇

相关案例：2000年12月28日，上海静安区法院一审判决一对感情破裂的夫妻离婚，但在庭审中，女方出示的证明男方有外遇的录像带（该录像带是女方在男方和外来女子不知的情况下偷录下来的）并没有成为离婚的证据。在这起离婚案的判决书上，法院并未对这一证据作出是否认定的评判。
适用法律：最高人民法院法复（1995）2号司法解释中规定：未经对方当事人的同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。
相关话题：把视听资料作为一种独立的诉讼证据是我国的首创。法院在上述案件中对这一证据未作出是否认定的评判，这对于视听资料证据意味着什么？未经他人同意私自录制的视听资料不合法，到底违的是什么法？录制有关他人的视听资料，必须经他人同意，他人会同意吗？

在我国的民事诉讼当中，其首要目标就是公正地解决当事人之间的争端。为此，必须首先查明案件的真实情况。民事诉讼证据是当事人赖以提出诉讼主张、并证明其诉讼主张合法成立的根据；是法院查明案件事实、公正裁判民事案件的基础。由此可见，证据对于民事诉讼的发生、进行与终结具有非常重要的意义。我国法学界曾对诉讼证据的属性问题进行过激烈的争论，争论的焦点就在于证据的基本特征是否应有合法性。主张证据应当具有合法性的观点认为，证据的合法性是一个不可或缺的属性，是“正当程序”的基础。以非法手段获得的证据没有证据能力。诉讼证据的合法性包含下列两方面含义：1、诉讼证据的提供、收集和审查，必须符合法定诉讼程序的要求。2、实体法律明确规定某些法律行为必须采取特定形式的，证明这些法律行为成立或不成立的证据只能是具备该法定形式的事实材料。主张证据可不具有合法性的观点认为，主张证据有合法性特征会助长主观主义，从而动摇和削弱证据的客观性。在此，笔者谨就视听资料的合法性进行一番阐述。
随着科学技术的发展和民事审判制度的改革完善，我国1982年3月颁布的试行民事诉讼法第一次将视听资料作为一种独立的诉讼证据加以确定。在信息时代的今天，将视听资料作为独立的证据形式予以规定，对法学的研究和司法的实践来说都是一个进步的作法。视听资料，是指采用先进科学技术，利用图象、音响及电脑贮存反映的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据。它包括录像带、录音带、传真资料、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料和电脑贮存数据和资料等。由于视听资料是通过图象、音响等来再现案件事实的，因此，它能够较为准确地反映案件的真实情况，检验印证其他证据的真伪，从而认定案件事实。这对人民法院查明案情，提高审判质量，正确处理民事纠纷都具有非常重要的意义。视听资料作为一种诉讼证据，是现代科技发展在法律上的一种表现。除了作为证据所应具有的基本特征以外，其具有以下两个特点：（一）由于视听资料是采用现代科学技术手段，在一般情况下，它不受主观因素的影响。它也避免了其他证据的一些弊病。因此，与其他证据相比较，视听资料有较大的科学性、真实性、可靠性和准确性。但是，在最高院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第1款中规定：视听资料的证明力低于物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证。（二）随着科技发展和有关音像设备的普及，视听资料又极易被伪造，变造，比如被剪接、改变其内容等。因此，民事诉讼法规定，对视听资料，应认真审查，辨别真伪，并结合案件的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
在我国目前所进行的民事审判举证制度改革中，其价值取向应为“相对当事人主义”，即充分借鉴英美法系国家之“当事人主义”的审判经验，将举证责任在很大程度上倾斜于当事人双方，同时保留我们自己的成功经验，将一部分证据的查明责任留给法官。实行民事审判方式改革以来，当事人在法庭上的对抗日益加重和频繁。在这种情况下，举证责任的分担是否公平，将直接影响到当事人诉讼的成败。结合我国地区经济发展不平衡、人口素质差异大的特点，将两种庭审方式（当事人主义和职权主义）有机地结合起来，使当事人的举证能力尽可能地得到充分发挥，并在当事人一方因客观原因而举证不能的情况下，充分发挥法院依职权收集证据的作用，弥补当事人举证能力之不足，在法律上具体规定法院依职权调查取证的范围，弥补我国民诉法第六十五条第一款规定（人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝）的不足，避免法官因各种原因而不主动行使其职权调查取证的消极性，最大限度地保证查明案件事实，及时公正地处理案件，以充分保障当事人的合法权益免受侵害。伴随着我国民事审判方式的改革，在民事诉讼中强调当事人的举证责任，当事人必须承担不能举证的败诉风险。因此，为了胜诉，当事人势必千方百计收集对自己有利的证据材料。这就难免出现当事人为获得对自己有利的证据而采用非法手段收集证据的情况。例如，一方当事人未经对方同意私自将录音、录像并提供给法院作证据的情况，当事人提供的这种视听资料能否作为证据采用，主张证据应具有合法性的人认为，证据必须经过合法收集才能进入诉讼程序，用作定案根据，视听资料作为一种证据形式也不例外。未经对方同意，一方私自进行的录音、录像反映的确实是事实也不能具有证明力。而主张证据仅具有客观性、关联性的人则认为，虽然未经对方同意，一方当事人私自录音、录像，但这种取证的方法并不为法律所禁止，因此取得的视听资料也不能认为是通过非法途径取得的，当事人提供的这种视听资料应该认为具有证明力，能够用作诉讼证据。此外，有的案件除了当事人提供的这种视听资料外，没有其他证据，而这种视听资料记载的内容又确实是真实的，如果这种视听资料不能用作证据，那么，案件就无法处理，当事人的合法权益就不能得到保护。
笔者认为，第二种观点显然是错误的。合法性是诉讼证据的基本特征，只有依法定程序收集和认定的证据事实，才能作为定案的根据。而且，在对方当事人不知情的情况下，其言谈的准确性、真实性或许也是要打折扣的。民事诉讼证据的合法性包含有两层含义：第一，证据具有法律规定的许可性。对某些法律行为的成立，法律规定了特定的形式，不具备法律所要求的特定形式，该项法律行为就不能成立。在诉讼中要证明这些法律行为的成立，就应当以符合法律所要求的特定形式来加以证明。第二、证据必须由当事人按照法定程序提供和法定机关、法定人员按照法定程序调查收集和审查核实。这样，不但不会助长主观主义，反而会提高司法人员和人民群众尊重法律的意识，使案件的处理更具有客观性。但是，第一种观点也是值得商榷的。最高人民法院法复（1995）2号司法解释中规定：未经对方当事人的同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这句话很具体。该解释属于一种证据排除规则，是指对与案件有关联、本来可以作为证据使用的视听资料证据，因不具有合法性而加以排除，不得予以采纳的证据规则。从规定的精神和宪法的理论来看，其立法目的主要是为了保护当事人的隐私权。但是，如果一对婚外情男女在街上手拉手招摇过市时被录下来，这种所谓公开的秘密又侵犯什么隐私权呢？又比如当事人双方之间的谈话，被其中一方在未经对方同意的情况下录了音并呈给了法庭，根据上述规定，该录音因不具有合法性而不能成其为证据，但是，当事人之间的互相明了的谈话还有隐私可言吗？正如著名法学家耶林对1872年的德国法提出的尖锐批评那样：“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。”由此可见，这个司法解释引入了证据排除规则来保护公民的基本权利，虽然很规定得很具体，但却很不严谨，应当予以完善。
随着社会的发展和进步，人们认识能力逐步提高，法院试图把法律适用于事实，逐步形成了一套断定事实的原则，即证据法规则。这种证据法规则是审判官们在裁判诉讼当事人向他们提出的争执点时指定的。这样，一种事实是否可以成为证据，必须由证据法来规定。事实本身可能是客观的，但事实本身并不必然成为证据。证据只能是一个法律上的概念。我国诉讼法上的证据概念是不完整的，而我国《民事诉讼法》上更没有规定证据的概念。笔者认为，民事证据是在民事诉讼过程中能够依法定规则证明案件真实情况的一切事实，其概念的精髓就在于“依法定程序”，它充分体现了证据所应具有的基本特征：合法性。只有依法定程序收集和认定的证据，才具有坚实的基础；依据这种证据定案的司法部门才具有司法信赖度；经这样的司法部门审定的案件才真正经得起历史的考验。但是，随着我国社会主义市场经济体制的进一步完善，现代企业制度的建立和各项重大改革措施的出台，必然涉及各方面利益的调整，触及深层次的矛盾，民事关系呈现多样化、复杂化的趋势。在很多情况下，出现了受害者或无过错方难以举证或举证不能的现象。例如：2000年12月28日，上海静安区法院一审判决一对感情破裂的夫妻离婚，但在庭审中，女方出示的证明男方有外遇的录像带（该录像带是女方在男方和外来女子不知的情况下偷录下来的）并没有成为离婚的证据。考虑到目前我国《民事诉讼法》并没有对证据作出更为详细的规则，因此在这起离婚案的判决书上，法院未对这一证据作出是否认定的评判。这本身就可以理解为法官以沉默的方式对最高院法复（1995）2号司法解释提出质疑。在上述情况下，如果片面强调实行当事人主义，就难以查清案件的事实，不可能有较高水平的举证、质证和辩论，更不可能有令人信服的公正的裁判了。保护弱者是20世纪法律制度变迁的基本价值取向，在民事诉讼领域，援助在运用诉讼资源方面处于劣势的弱者，实际上是法院对双方当事人利用诉讼资源能力处于不平等状态予以矫正，使其达到相对平衡状态的诉讼行为。
人民法院依法对民事案件及时进行审理，使发生争议的民事权利义务关系得到确认，民事违法行为受到制裁，当事人的合法权益受到保护，这是民事诉讼的任务之一。保护当事人的合法权益，是法律正义的内容之一，而法律正义还有一个更深刻的内容，就是不允许用非正义的手段实现正义。这个精神体现在证据规则上，就必然要求证据的取得是合法的，任何通过非法的方式取得的证据均不能够采用。在一般意义上，程序保障并促进了诉讼公正（实体公正）的实现。对此，英美证据法中的排除规则亦有类似的规定，即以非法手段取得的证据资料必须排除在法庭审理之外。从这个角度看，最高院的司法解释好象还是对的。但是，从理论上说，某个行为是否合法，应该以现行法律为依据，由法院根据具体情况和法律规定来认定。简单地把未经同意等同于不合法，不仅反映了该解释在认识上的偏颇，也表现了该解释技术上的不成熟，应该予以纠正。
综上所述，在推行以强调当事人举证责任为特征的民事审判方式改革的情况下，还有必要明确界定当事人收集证据的合法途径与非法手段，充分保证程序的正义，以全面保护当事人的合法权益，实现实体正义。笔者认为，对于民事诉讼当中的视听资料的证据效力问题，不应采取“一刀切”的方式，把未经同意就视为非法证据予以排除，而应明确规定其例外情况，划定一个排除范围，把这个本意想引入证据排除规则的司法解释进行完善：
（一）该证据是唯一的、重要的、直接的证据。在上述案例中，女方所提供的视听资料就是该案的唯一的、重要的、直接的证据。因为，该视听资料能够证明案件的事实真相，可以直接证实男方有在外偷情的事实，而且女方要证明该事实，所能采取的方法也就只有这种途径。难道你还要让女方在录制该视听资料之前，问她的丈夫：“我要把你和那女人偷情的画面拍下来，你同意吗？”这答案显然是否定的。
（二）该证据所记载的是对方当事人在公共场合的行为。一个人在公共场合所为的行为还有什么隐私可言，还有什么不为人所知的呢？例如，一对中国的男女在闹市中接吻，你难道会认为他们不是恋人，而是在以示友好吗？
（三）收集制作视听资料的一方当事人参与了该录制内容的场合，即该场合是相对的公共场合。例如，公民之间的对话，法律并没有任何禁止性规定禁止公民的这种私录行为。笔者认为，对于一项事物或一件事情的记忆，用录音机、录象机、摄影机与用人脑是没有本质区别的，只是该事物、事情的再现形式不同罢了，这丝毫不会导致事实真相的歪曲，而且还有利于保全证据的完整性和真实性以及保证程序的公正。
参考目录：
季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。
汤维建：《美国的对抗制审判方式》，《比较法研究》1996年第6期。
李汉昌：《论证据的合法性》，载《法学研究》1999年第5期。
李开国：《民法基本问题研究》法律出版社1997年8月。
王怀安：《中国民事诉讼法学教程》中国政法大学出版社1996年1月。
齐树洁：《民事司法改革研究》厦门大学出版社2000年11月。
常怡：《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1996年10月。
梁慧星：《民事证据研究》法律出版社1999年9月。
黄宣、杨文志、张露藜：《民事诉讼实践理性导论》重庆大学出版社1999年2月。
沈达明：《英美证据法》中信出版社1996年版。
胡锡庆：《诉讼法学专论中国》法制出版社2000年4月。

作者单位：福建省安溪县人民法院


卖淫女的被害性及其合法权益保护

姚建龙*
（华东政法学院法学研究生，上海，200042）

摘要 卖淫女是危害性与被害性的同一体，但是人们往往只是看到卖淫女的危害性而忽视其被害性。实践中，卖淫女的合法权益得不到应有的重视和保护，我国一些城市中甚至出现了专门针对卖淫女的犯罪。目前应该重视卖淫女的被害性，加强对卖淫女群体合法权益的保护。
关键词 卖淫女 被害性 合法权益 保护

无论是在卖淫合法还是非法的国家或地区，妓女（我国现在一般称为卖淫女）都是一个不容忽视的庞大亚文化群体。据联合国人口发展机构公布的资料显示：在法律不禁娼的国家和地区，妓女平均占总人口的1%以上；而发达的美国，历史上最高占总人口的12%，现在仍占6.7%；日本的妓女占总人口的5.6%；德国妓女占总人口的6.1%；法国妓女占人口的5.4%；前苏联实行“新经济政策”时期，最高也达到了10%左右。我国曾经一度消灭了卖淫嫖娼现象，但是经过20余年的恢复与发展，卖淫女的数量日渐庞大，有学者推测她们已经占到总人口数0.8%。[1]
卖淫女——危害与被害的二重性分析
在人类历史上妓女所拥有的短暂的光荣时代已经一去不复返了。自19世纪各国纷纷立法禁娼以来，人们对妓女的评价大都是否定的，其社会危害性为越来越多的人所认识和不容。人们对妓女危害性的指责大多数是从以下几个方面展开：（1）妓女卖淫是对人类共同道德尤其是性道德的冒犯，与人类道德水准和文明程度的提高背道而驰，严重腐蚀社会上一部分人，尤其是青少年的品德，毒化社会风气。（2）导致性病的蔓延，危害人类健康。性乱是性病传播的主要途径之一，今天，艾滋病、梅毒等性病严重威胁人类健康，妓女所遭到的指责越来越大。（3）严重扰乱社会治安，诱发其他犯罪。例如诱使嫖客争风吃醋，打架斗殴甚至行凶杀人；有的妓女在卖淫活动中常常“顺便”实施盗窃、敲诈勒索、抢劫等犯罪活动；卖淫还常常与黑社会性质的有组织犯罪、腐败犯罪纠合在一起，等等。（4）破坏家庭稳定和幸福。有人调查说，因卖淫嫖娼而造成的离婚案占到了所有离婚案的10%左右。[2]
妓女的危害性的确是一种客观存在，但同时妓女也具有被害性的一面，这是一个日益突出而却为人们所有意或无意忽视的问题。在人们的观念中，妓女是“坏人”，人们投向妓女的目光中充满着鄙夷和歧视，她们的痛苦和灾难被视为罪有应得。在疾恶如仇的中国，这一点似乎更为突出。但是妓女的被害性与其危害性一样是一种客观存在，它主要体现在以下几个方面：
1．许多妓女生活在不健全的家庭环境中。
国内外学者有关妓女的研究大都显示，家庭因素在女性走上卖淫道路中的作用非常重大，而探究妓女的堕落史大都能从破损的家庭因素中找到原因。许多妓女的早年饱受困苦和沧桑，形成童年阴影，逐渐产生不健全的人格，这是导致她们走上风尘之路的一个非常重要的原因。她们的家长腐化堕落，酗酒、吸毒、犯罪的占了很大比例，有些妓女的家庭残缺，或者父母不和，或者父母离异，或者父母一方或双方死亡。美国一位学者对卖淫少女的家庭状况研究表明：47%的失足少女在卖淫之前就由于死亡、遗弃、监禁或类似的不幸而失去双亲或其中之一。[3] 2000年10月，在伊拉克发生的萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众的骇人听闻事件中，受害妓女也大都来自没有男性的破碎家庭。[4] 在我国，1999年北京进行的一项调查显示，卖淫女家庭处于非正常状态的比例高达22.3%。[5] 国内其他一些学者的研究也大都证实，比例不低的卖淫女身后都有不幸的家庭背景，她们过早体验的不是家庭的温暖而是各种家庭不幸。
2．许多妓女是因为被强迫、引诱或者因为生活贫苦而被迫卖淫。
在旧社会，大多数妓女都是被迫从事卖淫活动。今天，被迫从事卖淫活动的妓女仍然占了不低的比例。一些不法分子为了谋取暴利，疯狂实施引诱、强迫妇女卖淫等犯罪行为。近年来，强迫他人卖淫的犯罪分子与拐卖妇女的犯罪分子相互勾结，强迫被拐卖的妇女卖淫，危害极为严重。在被拐卖妇女中有相当一部分被强迫卖淫。2000年4-6月开展的全国公安机关“打击人贩子、解救被拐卖妇女儿童”专项斗争中所解救出的被拐卖妇女中被强迫卖淫的比例很高，仅贵州省遵义县公安局摧毁的一个拐卖、强迫妇女卖淫特大犯罪团伙，自1996年以来，就先后多次将遵义县80余名青年妇女拐骗到福建东山岛等地强迫卖淫。一份统计报告表明，全球约有多达200万名女子遭人口贩子的诱骗或拐卖沦为娼妓，在欧洲大约有25万至50万妇女被迫沦为妓女。[6]
有些妇女卖淫是因为生活贫困，无法生存，无奈只得卖淫。广东、四川、辽宁、上海等卖淫多发地的调查显示，中年妇女因为生活困难而卖淫的比例较高。[7] 在这种情形中，妓女并未直接遭受不法侵害，但广义而言她们仍然具有被害性。由于自然的原因，女性在社会竞争中往往处于劣势，她们最容易成为社会变革所引发的阵痛的利益直接受损者，在社会变革中，当政府扶助弱者的配套措施滞后时，她们利益的损害则更为突出。譬如国有企业改革带来职工下岗，女工往往是最先考虑的下岗对象。下岗工人中，女工占了相当比例。原本她们的生活政府应该保障，而事实上这一点在目前难以做到。下岗女工由于生活所迫卖淫的，并非空穴来风。据全国总工会调查显示，许多下岗女工由于没有了经济来源，在家庭中又受到丈夫的嘲讽、打骂，不得已弃良为娼。[8] 以笔者在劳教所工作的体验，下岗女工卖淫的数量并不低。
3．许多妓女是在遭受不法侵害后，发生恶逆变，自暴自弃，从事卖淫活动。
不法侵害主要是指性侵害，如强奸、诱奸、猥亵、严重的性骚扰等。遭受不法侵害后，发生恶逆变而走上卖淫道路的，在妓女中占了相当的比例。经历从受害人到犯罪人的转变过程，是妓女的一个典型特征。据安徽省某市妇联的调查，在37名女流氓犯中，第一次处在强迫、胁迫、被迫的情况下发生性行为的有14人，被骗奸的一人，恋爱对象提出性要求后坚持不住发生性行为的有6人，这三项合计21人，占总数地56.8%。另据调查，某监狱在押的50名青年女犯中，他人以恋爱为名，利用职权或从属关系，采取欺骗引诱或其他手段使女青年受骗上当失去贞操后，逐渐走上犯罪道路的占62%。[9]
4．妓女是特殊的，极易遭受不法侵害的高危群体。
妓女职业能够轻易致富，许多妓女身上都带有大量现金或者存折、信用卡及其他贵重物品；妓女大都是单独活动，由于卖淫的需要容易进入高危时间和空间，也容易落入不法分子的设下的犯罪圈套中；妓女所从事的是一种不光彩的、非法的职业，她们都是隐蔽、“地下活动”，在遭受不法侵害时，常常是忍气吞声，鲜有寻求司法救济的，这使得不法分子有恃无恐，变本加厉；妓女常常被迫向黑恶势力寻求保护，为此经常受到社会黑势力的敲诈、迫害；报刊上时有“三陪卖淫”女子被抢劫、杀害的报道。汕头市普宁县梅塘镇田丰村青年官某（男，28岁）到该县流沙镇做临时基建工，白天上工，夜晚则四处游荡，见到一些外省暗娼在阴暗角落拉客卖淫，性欲膨胀，又无钱嫖娼，于是采取嫖后抢钱、杀人的手段。官某从1988年9月至1989年1月14日，共嫖娼15名，嫖后用手卡暗娼脖子抢钱7次，卡死4人。北京出租车司机华瑞茁因恋爱失败，竟疯狂选择卖淫女作为报复对象，他在1998年月到2001年6月间先后杀害14名卖淫女。另据披露：某一城市，三年内被恶势力杀掉“三陪、卖春”女竟达九十名。[10] 在一些城市中，甚至出现了专门针对卖淫女的犯罪活动，卖淫女遭受犯罪侵害，已成为社会治安中的突出问题。①
5．卖淫活动本身严重损害妓女的生理和心理健康。
频繁的、杂乱的性行为，会损害妓女的生理健康，由于政府把她们的行为定为行政处罚的打击重点，因此她们都在“地下”活动，没有健康检查制度、卫生防治措施，造成性病发病率成倍增长。妓女群体中妇女疾病及性病感染率非常高。广州市抽查314名卖淫女，患性病的高达76.7%。[11] 妓女为了生意的成功，往往被迫满足各色嫖客的需要。许多嫖客在性行为中的表现是掠夺式的，他们不管妓女的承受能力，举止粗暴，常常造成妓女性器官的损伤。有些嫖客是性变态者，他们对妓女的机体伤害更加严重。卖淫对妓女的心理损害也是非常严重的，妓女从良后，生理的伤害也许可以很快治愈，但心理上的损害则是长期的，难以愈合的。知道她们卖淫经历者的鄙夷和歧视，还会加深这种伤害。妓女从良后，大多数前景暗淡。
对卖淫女合法权益的保护
论及卖淫，人们往往关注的是其危害，是如何防治，所谓“非我族类，同株共灭”，鲜有关注对妓女群体的保护问题的，因为这个话题太容易引起部分疾恶如仇的正义人士的不满。但是一个现代化、文明、法治国家也应该是一个注重犯罪人权益保障的国家。国家不应仅仅是善良公民的保护者，也应该是犯罪人的保护人。对妓女群体的保护，并不意味着对其行为的默许，更不是肯定。这正如一些国家基于人道主义给吸毒人员发放注射用针管，并不意味着这些国家肯定吸毒这种行为一样。
关注妓女的被害性，加强对妓女群体的保护，也是基于维护社会整体治安的考虑。在我国一些城市已经出现了专门针对“卖淫女”的犯罪现象，而且危害大，影响坏，严重扰乱了社会治安，影响了社会公众的安全感，也有损我国国际形象。
重视和倡导对妓女的人道保护，尊重妓女的人格，保护妓女的合法权益，也是消灭卖淫嫖娼这种社会丑恶现象所必须的。嫖娼者在嫖娼时都有一个对妓女的非人化过程，他们在实施嫖娼行为时不是把妓女作为母亲、女儿、妻子的形象看待，而是把她们当作纯粹的泻欲工具，这也是嫖娼者得以实施嫖娼行为所必须的。一味强调对妓女的打击，对妓女泾渭分明的敌视，以及对妓女人格、权益的蔑视，实际上也是一个对妓女的非人格化过程，这正是卖淫嫖娼行为得以存在和发展的重要原因。从某种程度上说，对妓女人格与权益的漠视，也就是容忍卖淫这种社会丑恶现象的存在。
目前，对妓女群体合法权益的保护，在以下几个方面应予加强：
1．法律上坚持禁娼的立场。
彻底禁绝卖淫，是最好的保措施，虽然目前要做到这一点不现实，但法律上必须坚持禁娼的立场。有些学者提出卖淫合法化的建议，这是我们所不赞同的。卖淫在理论上是一种无直接受害者的犯罪，它与其他类型的犯罪最大的不同是除了妓女本身是受害者外，别无其他直接受害者。为什么国家还应该坚持禁娼的立场呢？一个非常重要的原因是，对这种行为的干预和禁止实际上也是对行为人的一种保护措施。美国著名法学家德沃金就曾经指出：国家对这种行为的干预是一种“社会保险对策”，因为一个理智健全的人，为了保护自己，一定会采取这种做法。[12]
2．严厉打击组织、强迫卖淫以及皮条客等居间盘剥妓女的不法行为。
近年来组织、强迫妇女卖淫犯罪较为突出，一些黑社会性质的组织或者逼良为娼或者控制妓女卖淫，稍有不从即残酷迫害。一些妓女为寻求保护不得不依附于黑恶势力，受到黑恶势力的盘剥。妓女有从良的念头也往往难以实现。皮条客居间对嫖客与妓女进行撮合并收取一定费用，是卖淫的一种常见形式。妓女的血汗钱相当一部分落入皮条客的腰包，对这种居间盘剥妓女的行为，我国目前的立法对之尚缺乏相应的对策，皮条客往往逍遥法外。即便是在卖淫合法化的国家，也大都禁止皮条客居间盘剥妓女。目前，应该理性地，不带世俗偏见地从保护妓女利益的角度考虑，加强对皮条客的打击力度，制定相应的法律规定。
3．贯彻司法上的非歧视原则。
一些不法分子选择妓女为犯罪对象，并且屡屡得逞，一个非常重要的原因是，受害妓女往往忍气吞声，不愿或不敢向司法机关报案。部分司法机关在处理针对妓女的犯罪时，并不很尽力——好人受害都管不过来，何况是妓女。除了一些重特大案件外，妓女受害常常为司法机关所忽视。处于羁押场所的妓女常常受到歧视性待遇，她们不仅仅可能受到司法人员的歧视，其他违法犯罪女性对妓女这种类型的违法犯罪也是嗤之以鼻。被羁押妓女的合法权益常常得不到应有的保护。这些情况是应予纠正的。妓女也是国家的公民，国家并不能因为其妓女的身份而不给予与其他公民一样同等的司法保护。对这部分人权益的忽视，只会带来社会治安恶化的后果，进而损害整个社会的利益。在司法上贯彻对妓女的非歧视原则，除了加强对司法人员的教育，提高他们的素质外，有必要做出鼓励被害妓女主动寻求司法机关救济的特殊规定。如对于受到犯罪侵害而报案的妓女，司法机关不得同时对其卖淫违法行为进行处罚。
4．妓女的受害经历，在决定处罚时应予酌情考虑。
自愿卖淫妓女与被迫卖淫妓女，与因为受害而堕落的妓女，是有区别的。她们在主观恶性，再犯可能，社会危害性等方面都有很大区别。但是目前司法机关在对她们进行处理时，很少考虑或并不考虑这些差异。从对妓女的合法权益保护角度说，考虑这些差异有利于对妓女的挽救，同时也表明了国家对受害妓女特别关注的价值取向。
5．加强对妓女群体性病的防治。
妓女是性病的高危感染和传播群体，妓女群体中感染艾滋病、淋病、梅毒等性病的比例非常高。调查表明，暗娼中有50%以上为艾滋病带菌者，且绝大多数没有使用避孕套的习惯。[13] 司法机关对妓女的打击立场所带来的负面影响是：妓女只能在“地下活动”，且往往不能在一个稳定的处所中活动，而经常出于“游击”状态之中，这使得对于妓女性病的检疫和防治工作无法开展，除了少数被司法机关捕获的带有性病的妓女能在司法部门得到救治之外，绝大多数患有性病和艾滋病带菌妓女处于完全失控状态。加强对妓女群体性病的防治工作，并非仅仅是基于对妓女人道保护角度的考虑，也是保护整个社会公众健康的需要。既要保持对卖淫的打击态势，又要人道保护妓女的生命健康，的确是一个难题。应该纠正一种偏见：如果对小姐进行管理就等于承认卖淫的合法性。在生命与道德面前，孰轻孰重一目了然。“两害相权取其轻”，可以考虑免费向妓女发放避孕工具的做法，如果这一点难以做到的话，至少也应该在“扫黄”行动中淡化避孕工具的证据作用，以让妓女放心的使用避孕工具。司法机关对于发现的患有性病的妓女都应依法强制治疗。
6．注重对妓女的行为矫正，而非惩罚。
各国对妓女的处罚有逐渐减轻的趋势，主要表现在两方面：一是进行非犯罪化，把卖淫这种行为从刑法调控的范围内剔除出去；二是即使在现有刑法中保留卖淫罪名的，其刑罚幅度也越来越轻。因为妓女也是受害者，各国禁娼实践也证明惩罚对于遏制卖淫犯罪来说几乎无济于事。为了挽救妓女，让她们脱离皮肉生涯的苦海，各国大都以教养的方式对妓女进行行为矫正，教会她们一技之长，以便她们能通过合法、正当的方式谋生。我国针对妓女的法律措施主要有罚款、拘留、收容教养、劳动教养等几种方式。应该说在立法上也注重对妓女的行为矫治，但是实践中对妓女教养的处罚色彩依然非常浓厚，这是教养后妓女重犯率非常高的重要原因。据粗略统计，从妇教所解教出来的妓女不低于20%重抄旧业。[14] 国家对妓女所发动的处置措施，应该以矫正妓女的行为为中心，教会她们一技之长，防止她们再从事卖淫的营生。
7．加强妓女自我保护意识的培养。
缺乏自我保护意识是妓女群体容易遭受犯罪侵害的重要因素。从某种程度上说，能够真正有效避免犯罪侵害的只有被害人自身。许多妓女对于嫖客缺乏必要的防备心理，她们怕得罪嫖客，影响“生意”，往往对嫖客曲意迎合，这一点容易为犯罪分子所利用。许多妓女就是因此陷入犯罪分子的圈套之中。妓女对艾滋病等性病的自我保护意识之弱令人惊讶。据中国医科院流行病研究室研究人员对广西、山东、海南等省区调查发现（资料统计截止到1997年底），750名路边店服务员中有42-64%自报有“商业性”性服务行为，其中只有1.6-7%的人表示每次使用避孕套。在海南某县路边店的221名服务员中，竟由34%的人从来没有听说过艾滋病，35%从来没听说过性病。这些卖淫女的性病感染率均明显高于一般人群。[15] 前文也提到过50%的暗娼没有使用避孕套的习惯。教育妓女加强自我保护意识，学会必要的自我保护技能和常识，是非常必要的。司法机关、传媒以及一些社会公益性机构对妓女不应只是一味的责难和非议，而应该在这方面有所作为。

[本文原载《中华女子学院学报》2002年第1期]

参 考 文 献
[1] 房思玉. 中国遏制“红灯区”[M]. 济南：山东友谊出版社, 2000. 15.
[2] 欧阳涛. 当代中外性犯罪研究[M]. 北京：社会科学文献出版社, 1993. 299.
[3] [11]彦欣. 卖淫嫖娼与社会控制[M]. 北京：朝华出版社, 1992. 21, 168 .
[4] 萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众[N]. 扬子晚报, 2001-2-9.