从ebay案看美国专利保护趋势
——兼论我国专利 “停止侵权”责任方式
鲁灿 詹锐
原发表于《电子知识产权》2006年第9期
摘 要：美国联邦最高法院判决认为：当专利侵权和专利有效性被确定后，原告要求发布永久性禁令，仍然应根据充分证实的衡平准则，必须满足四要素测试。Ebay案和一系列判决反应了美国专利制度正朝着严格专利权人的保护，维护公众利益，促进创新的方向发展。我国不应照搬美国专利永久性禁令制度，而应通过完善“强制许可”制度来完善“停止侵害”的民事责任方式。
关键词：永久性禁令 停止侵害 强制许可
2006年5月15日，美国联邦最高法院（以下简称“美国最高法院”或“最高法院”）9名大法官全体无异议地做出终审判决，废弃了美国联邦巡回上诉法院（Court of Appeals for the Federal Circuit ，以下简称CAFC）就MercExchange诉ebay专利侵权案的二审判决，将该案发回重审 。此前，美国弗吉尼亚东区联邦地方法院（US District Court for the Eastern District of Virginia）拒绝就ebay专利侵权发布永久性禁令（Permanent Injunction），而CAFC推翻了地方法院的这一决定。
该案从CAFC作出二审判决、美国联邦最高法院发出调卷令（Certiorari）提审此案直到最终作出终审判决，一直受到各界广泛关注。以雅虎、诺基亚为首的计算机领域和电子科技领域的公司和团体坚决支持ebay，而各种生物医药企业和团体则明显成为另一阵营，他们坚决维护CAFC的二审判决。上述两大阵营团体均以“法院之友（拉丁文Amicus Curiae）” 的身份向美国联邦最高法院提交了数十份意见书，供其参考。
就在美国ebay案热闹非凡的同时，大洋这边的我们正在鼓励科技兴国与自主创新，保护知识产权的声音日益高涨，郑州市中级人民法院日前更是做出了目前中国最大赔偿数额的专利侵权判决——判决专利侵权者赔偿2980万元。 ebay案能否给我们一些启示?
一、ebay案来龙去脉
ebay是著名的在线拍卖交易网站，它允许买家和卖家在网站上搜寻货物，并通过参加实时拍卖（live auctions）或者以固定价格购买货物。MercExchange则是一家拥有三件关于在线拍卖技术的小公司，三件专利分别是U.S.Pat 5,845,265(265号专利)、U.S.Pat 6,085,176(176号专利) 以及U.S.Pat 6,202,051(051号专利)。ebay网站上以固定价格购买货物的技术允许顾客直接购买网站上列出的固定价格的商品，而不需要顾客参与拍卖过程。
当MercExchange发现eBay、Half.com以及ReturnBuy三家公司涉嫌使用其固定价格拍卖专利技术时，即在弗吉尼亚州东区联邦地方法院对三家公司提起诉讼。随后，MercExchange与ReturnBuy达成和解。地方法院经过开庭审理后认为eBay与Half.com分别对于265号以及176号专利故意侵权(willful infringement)成立，损害赔偿金额总计3500万美金。虽然陪审团的决定认为专利有效以及侵权成立，但地方法院法官在综合考虑全案以及其它考量因素后，拒绝向ebay发布永久性禁令。
MercExchange和ebay均向CAFC提出上诉， 经过审理，Bryson法官执笔的判决书中认定 ：(1)有证据支持ebay侵犯了第一项专利权（265号专利）；(2)第二项专利（176号专利）不符合专利法102条规定而无效；（3）第三项专利（051号专利）是否有效与上述已决事实无关；(4)地方法院拒绝发出永久性禁令属于不当裁决，应当予以撤销(reverse)；并提出了一个特别适用于专利侵权纠纷的一般性原则——一旦专利侵权和专利有效性被确定后，就应该发出永久性禁令。
针对CAFC所作出的不利判决，ebay请求美国最高法院发出调卷令受理此案。其主要理由在于：CAFC所坚持的特别适用于专利纠纷的一般性原则与专利法第283条之清楚规定以及最高法院的案例法有重大冲突，CAFC在专利侵权案件中所认定的永久性禁令发布原则，与传统的禁令发布原则不符。
很显然，地方法院和CAFC的分歧在于：在专利侵权纠纷中，一旦专利侵权和专利权本身的有效性被确定以后，法院是应当依据四要素测试的衡平原则来决定永久性禁令的颁发还是理所当然地自动对侵权人发布永久性禁令？
二、美国最高法院的终审判决
美国最高法院的判决开宗明义地表明自己的立场：联邦法院在考虑是否给胜诉的原告颁发永久性禁令时，通常会采用衡平法院传统上使用的四要素测试。上诉人ebay认为，这种传统的测试也同样适用于专利纠纷中。最高法院同意ebay的上述观点。
（一）颁发永久性禁令的传统衡平原则——四要素测试
最高法院认为，根据充分证实的衡平原则，原告若想寻求永久性禁令则必须满足四要素测试。原告必须证明： (1)原告已经遭受不可挽回的损害；(2)法律上的救济方式(例如：金钱损害赔偿)无法适当地补偿此损害；(3)在考虑原被告双方的利弊得失比较下，此项衡平法的救济方式是有正当理由的；及(4)永久性禁令的颁发不会对公众利益造成危害。是否决定颁发永久性禁令是地方法院基于衡平裁量的行为，而上诉时应检查的是地方法院是否滥用裁量权。
（二）美国专利法第283条与美国禁令制度的关系
最高法院认为，颁发永久性禁令的传统衡平原则——四要素测试也同样适用于专利纠纷中。其理论依据在于，最高法院一直认为：“任何重大的悖离长期衡平惯例传统的做法不应该轻易地通过默示的方式（而应通过明示的方式）来加以确定。” 而美国国会在其制定的专利法中则没有任何迹象表明，在专利纠纷案件中颁发永久性禁令时有悖离四要素测试的意图。相反，美国专利法§283明确表明：依本法规定，对于诉讼有管辖权的各法院在认为合理的情况下，为防止专利权益受到侵害，可依衡平原则发布禁令。 由此可知，在专利纠纷案件中，法院发布禁令的法律基础即为美国专利法§283之规定，属于法院根据衡平原则自由裁量的范畴，而颁发永久性禁令的衡平原则即是四要素测试。
当然，美国专利法§261也规定，专利权具有个人财产的属性，包括§154a（1）规定的排除他人制造、使用、许诺销售和销售发明的权利。CAFC正是基于上述美国专利法的规定认为，法定排他权本身即为支持永久性禁令的一般性原则提供了足够正当的理由。但最高法院认为，权利的产生和侵害权利的救济条款明显不同，专利法§261规定专利权具有个人财产属性的前提条件是符合专利法其他规定 ，而专利法其他规定当然包括§283。也就是说，美国专利法规定的专利权作为一种个人财产权和排他权，并非是一种绝对的对世权，而是一种附条件的权利，其所附条件即为美国专利法的其他规定，其中§283规定的只是根据衡平原则“可以”颁发禁令，而不是必须颁发禁令。这也就不难解释CAFC的逻辑错误。
（三）地方法院和CAFC的不当之处
而通过分析地方法院和CAFC的判决可以看出，地方法院和CAFC均未正确地适用四要素的衡平原则来决定是否颁发禁令。
地方法院虽然引述了四要素测试，但看起来采用了某种扩张的原则，暗示在相当多的案件中都不能发布禁令。地方法院认为，原告愿意许可其专利并且其自身缺乏实施专利的商业行为即足以证明，即使不发布永久性禁令也不会给原告造成不可挽回的损害。最高法院则明确指出，传统的衡平原则不允许像地方法院这样如此宽泛的分类。并举例说明，象大学研究人员或个人发明者这些专利持有人很可能合理地想要许可其专利，而不是费尽心思获得必要的资金使其发明产业化。这些专利持有人很可能符合传统的四要素测试，这样就没有理由绝对地排除他们寻求禁令救济的机会。
而对于CAFC的观点，最高法院则认为CAFC偏离了传统的四要素测试，走向了另一个极端。CAFC提出了一个特别适用于专利纠纷的一般性原则——一旦专利侵权和专利有效性被确定后，就应该发出永久性禁令。而且进一步指出，只有在不寻常的（unusual）案件中，在保护公共利益等极少数特殊情况下，才可以拒绝发布禁令。最高法院认为，正如地区法院错误地绝对否定禁令救济的适用一样，CAFC错误地绝对准许禁令救济。
在分析了下面两级法院的不当之处以后，最高法院决定废弃上诉法院的判决，而对于该案或其他源自专利法的纠纷是否应当发布永久性禁令，不发表任何意见，仅仅决定：是否准予禁令救济取决于地方法院的衡平裁量权，而此一裁量权的行使则必须符合传统上的衡平原则，专利纠纷与其他案件同样适用此种标准。
三、ebay案及美国专利保护趋势
在美国最高法院发出调卷令提审此案时，有人认为“本案终审判决将很可能推翻先前判例，改变禁制令惯例，并极大地推动美国国会当前的专利法改革进程” ，但最高法院的判决可谓是中规中矩，并未对专利纠纷的禁令制度适用特殊的新规则。
从美国最高法院1997年对Warner－Jenkinson案的终审判决 ，提出著名的“Warner－Jenkinson”推定，到2002年的Festo案终审判决 ，提出著名的“Festo”推定，再到CAFC以大法庭的方式(en banc)于2002年作出的Johnson&Johnston二审判决 ，提出著名的“捐献规则”，以及2004年作出的Honeywell Internatonal Inc二审判决 ，进一步对Festo案进行阐释，上述判决均是缩小了等同原则的适用范围，而扩张了禁止反悔原则的适用，表明美国专利制度正朝着严格专利权人的保护，维护公众利益，促进创新的方向发展。从上述美国最高法院和CAFC的诸多判决来看，ebay案的终审判决其实应在预料之中，这只不过是美国近十年来专利保护趋势的一个点缀而已。ebay案判决结果很明显使专利权人请求法院发布永久性禁令更加严格 。这也反映了美国专利制度近年来的主题——促进创新：竞争与专利政策的适当平衡 ，美国正通过采取包括提高专利授权标准、改进法院对专利案件的审理标准等各种手段来解决美国专利制度中存在的专利权过多、过滥问题，以便更好地平衡专利权人和公众利益。
四、ebay案的启示
美国是世界上知识产权保护最为完善的国家，其最高法院作出的判决往往影响到整个世界知识产权发展的趋势。但我们也应该清醒地看到，虽然随着世界上很多国家加入《伯尔尼公约》、《巴黎公约》和《TRIPS协议》，各国知识产权制度趋于大同，但毕竟每个国家有其自身的具体国情、传统和制度，这就不允许我们不加思考，照搬照抄，洋为中用，我们必须弄清这些制度和判例背后的根源，才能结合我国的具体实践，制定出更符合我国国情的知识产权保护制度。
1、CAFC近乎自动的“永久性禁令”颁发原则的弊端
侵权行为成立即自动发布永久性禁令，会产生很多弊端。正如ebay案中Kennedy法官在赞同意见中所指出的那样 ：随着工业的发展，很多公司并非将专利作为生产和销售产品的基础，相反，他们主要是通过专利获得许可费。对于这些公司来说，源于专利侵害而发布的禁令和其他严重制裁措施，能够作为他们从寻求购买专利许可来实施专利的公司获得高昂许可费的讨价还价的工具。当专利发明只是寻求生产的公司其产品中一个小的构件时，禁令威胁只不过是权利人谈判时一个不适当的筹码而已。这时，法定赔偿本来足够补偿专利侵权的损害。
简单来说，就是禁令可能成为专利权人在许可谈判中敲诈勒索的工具。美国美国联邦贸易委员会（FTC）在《促进创新：竞争与专利政策的适当平衡》的报告中就详细举例说明 ，随着科学技术的发展、经济全球化的趋势，美国出现了许多被成为“不实施的公司”（non－practicing entity，简称NPE），这些公司不进行实际的生产、销售行为，他们中有的专门收集社会上的专利，特别是那些破产公司的专利，形成自己的“专利包”，以控告他人侵犯其拥有的专利权为业，可以说是专门“吃专利诉讼饭”的公司。
由于存在上述对社会公众影响极大的社会现象，最高法院最终推翻CAFC的判决，维持传统的永久性禁令发布模式也就在意料之中了。
2、我国民事责任方式中的“停止侵害”
停止侵害是我国《民法通则》第134条所规定的一种民事责任方式，也是知识产权侵权人通常应当承担的责任形式。我国法上的停止侵害责任，相当于英美法上的永久性禁令 。
对于法院判决时仍在进行的侵害行为，法院判决停止侵害，这在理论和实践中都是没有争议的。但如果被告在诉讼开始前或诉讼过程中主动停止了被控侵害行为，而原告又提出了判令被告停止侵害的诉讼请求，法院是否仍然判决停止侵害？有学者主张，停止侵害民事责任形式以侵权行为正在进行或仍在延续中为适用条件，对业已停止的侵权行为则不得适用 。另有学者观点正好相反，认为一旦当事人在诉讼中提出了要求被告停止侵害的请求，尽管侵权人在著作权人向人民法院起诉之前或者诉讼中已停止了侵权行为，人民法院在判决中仍应对此予以判决 。而还有学者则认为，被告无论是在原告起诉前还是在诉讼过程中虽主动停止了被控侵权行为，但只要该行为有再次发生或继续之虞的，经原告请求，法院便应判令被告停止侵害 。而对于何谓“有再次发生或继续之虞”，则没有清晰论及。从上述各种学术观点可以看出，对于上述问题目前在我国还存在着较大争议。而且在司法实践中，法院之间也存在较大分歧 。
笔者认为，上述后两种观点相差不大，毕竟专利侵权纠纷与一般民事侵权纠纷不同，再次发生或继续发生同样侵权行为的可能性极大，而且如果专利有效而且侵权成立时，法院判决被告停止其无权实施的行为，即使被告的确无意再继续实施该行为，此种判决结果本身对被告并无损害 。而一旦被告再次或继续实施侵权行为，原告则可直接请求法院追究被告拒不执行已生效的法院判决的刑事责任。
由上可知，在我们国家目前法律框架内，一旦专利侵权行为成立而且专利的有效性被确定以后，只要权利人诉讼请求中要求侵权人停止侵权，法院必定会支持权利人的诉讼请求。
保险销售从业人员监管办法
中国保险监督管理委员会
保监会令2013年第2号
《保险销售从业人员监管办法》已经2012年12月21日中国保险监督管理委员会主席办公会审议通过，现予公布，自2013年7月1日起实施。
主 席 项俊波
2013年1月6日
保险销售从业人员监管办法
第一章 总 则
第一条 为了加强对保险销售从业人员的管理，保护投保人、被保险人和受益人的合法权益，维护保险市场秩序，促进保险业健康发展，制定本办法。
第二条 本办法所称保险销售从业人员是指为保险公司销售保险产品的人员，包括保险公司的保险销售人员和保险代理机构的保险销售人员。
第三条 中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）根据法律和国务院授权，对保险销售从业人员实行统一监督管理。
中国保监会派出机构在中国保监会授权范围内依法履行监管职责。
第四条 保险销售从业人员应当符合中国保监会规定的资格条件，取得中国保监会颁发的资格证书，执业前取得所在保险公司、保险代理机构发放的执业证书。
第五条 保险销售从业人员从事保险销售，应当遵守法律、行政法规和中国保监会的有关规定。
第二章 从业资格
第六条 从事保险销售的人员应当通过中国保监会组织的保险销售从业人员资格考试（以下简称资格考试），取得《保险销售从业人员资格证书》（以下简称资格证书）。
第七条 报名参加资格考试的人员，应当具备大专以上学历和完全民事行为能力。
有下列情形之一的，不予受理报名申请：
（一）隐瞒有关情况或者提供虚假材料的；
（二）隐瞒有关情况或者提供虚假材料，被宣布考试成绩无效未逾1年的；
（三）违反考试纪律情节严重，被宣布考试成绩无效未逾3年的；
（四）以欺骗、贿赂等不正当手段取得资格证书，被依法撤销资格证书未逾3年的;
（五）被金融监管机构宣布禁止在一定期限内进入行业，禁入期限未届满的；
（六）因犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾5年的；
（七）法律、行政法规和中国保监会规定的其他情形。
第八条 参加资格考试的人员，考试成绩合格，且无本办法第七条第二款规定情形的，自申请资格证书之日起20个工作日内，由中国保监会颁发资格证书。
第九条 有下列情形之一的，由中国保监会注销资格证书：
（一）资格证书被吊销的；
（二）资格证书被依法撤销的；
（三）法律、行政法规和中国保监会规定的其他情形。
第十条 资格证书有下列情形之一的，其持有人应当向中国保监会办理变更、换发或者补发：
（一）登记事项发生变更的；
（二）损毁影响使用的；
（三）遗失的。
第十一条 中国保监会派出机构可以根据当地实际，适当调整辖区内资格考试报考人员的学历要求，有关办法由中国保监会另行制定。
降低学历要求取得资格证书的，从业地域不得超出该中国保监会派出机构辖区。
第十二条 中国保监会派出机构向中国保监会备案后，可以对县级以下农村基层地区的报考人员以及民族自治地区的少数民族报考人员实行资格考试特殊政策。
第三章 执业管理
第十三条 保险公司、保险代理机构应当为取得资格证书且无本办法第七条第二款规定情形的人员在中国保监会保险中介监管信息系统（以下简称信息系统）中办理执业登记，并发放《保险销售从业人员执业证书》（以下简称执业证书）。
执业登记事项发生变更的，保险公司、保险代理机构应当及时在信息系统中予以变更，并在3个工作日内换发执业证书。
第十四条 执业证书应当包括下列内容：
（一）名称及编号；
（二）持有人的姓名、性别、身份证件号码、照片；
（三）资格证书名称及编号；
（四）持有人所在保险公司或者保险代理机构名称；
（五）业务范围和执业地域；
（六）发证日期；
（七）持有人所在保险公司或者保险代理机构投诉电话；
（八）执业证书信息查询电话和网址。
第十五条 保险公司、保险代理机构不得向下列人员发放执业证书：
（一）未持有资格证书的人员；
（二）未在信息系统中办理执业登记的人员；
（三）已经由其他机构办理执业登记的人员。
第十六条 保险公司、保险代理机构不得委托未持有资格证书及本机构发放的执业证书的人员从事保险销售。
第十七条 执业证书持有人的执业地域不得超出资格证书规定的从业地域范围。
第十八条 有下列情形之一的，保险公司、保险代理机构应当在5个工作日内收回执业证书，并在信息系统中注销执业登记：
（一）保险销售从业人员离职的；
（二）保险销售从业人员的资格证书被注销的；
（三）保险销售从业人员因其他原因终止执业的；
（四）保险公司、保险代理机构停业、解散或者因其他原因无法继续经营的。
第十九条 保险销售从业人员应当在保险公司、保险代理机构的授权范围内从事保险销售。
保险销售从业人员从事保险销售，应当出示执业证书，保险代理机构的保险销售从业人员还应当告知客户所代理的保险公司名称。
第四章 管理责任
第二十条 保险公司、保险代理机构应当建立保险销售从业人员的管理档案，及时、准确、完整地登记保险销售从业人员的基本资料、培训情况、业务情况等内容。
第二十一条 保险公司、保险代理机构应当对保险销售从业人员进行培训，使其具备基本的执业素质和职业操守。培训内容至少应当包括业务知识、法律知识及职业道德。
保险公司委托保险代理机构销售保险产品，应当对保险代理机构的保险销售从业人员进行培训。培训内容至少应当包括本公司保险产品的相关知识。
保险公司、保险代理机构可以委托行业组织或者其他机构组织培训。
第二十二条 保险公司、保险代理机构不得发布有关保险销售从业人员收入或者其他利益的误导性广告，不得以购买保险产品作为发放执业证书的条件。
第二十三条 保险公司、保险代理机构发现保险销售从业人员在保险销售中存在违法违规行为的，应当立即予以纠正，并向中国保监会派出机构报告。
第二十四条 保险公司、保险代理机构应当规范保险销售从业人员的销售行为，严禁保险销售从业人员在保险销售活动中有下列行为：
（一）欺骗投保人、被保险人或者受益人；
（二）隐瞒与保险合同有关的重要情况；
（三）阻碍投保人履行如实告知义务，或者诱导其不履行如实告知义务；
（四）给予或者承诺给予投保人、被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益；
（五）利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同，或者为其他机构、个人牟取不正当利益；
（六）伪造、擅自变更保险合同，或者为保险合同当事人提供虚假证明材料；
（七）挪用、截留、侵占保险费或者保险金；
（八）委托未取得合法资格的机构或者个人从事保险销售；
（九）以捏造、散布虚假信息等方式损害竞争对手的商业信誉，或者以其他不正当竞争行为扰乱保险市场秩序；
（十）泄露在保险销售中知悉的保险人、投保人、被保险人的商业秘密及个人隐私；
（十一）在客户明确拒绝投保后干扰客户；
（十二）代替投保人签订保险合同；
（十三）违反法律、行政法规和中国保监会的其他规定。
保险销售从业人员有前款规定行为之一的，由中国保监会责令改正，可以对相关保险公司采取向社会公开披露、对高级管理人员监管谈话等监管措施。
第二十五条 保险公司应当要求保险代理机构提供销售本公司保险产品的保险销售从业人员的基本资料、培训情况等内容。
第二十六条 保险公司发现保险代理机构及其保险销售从业人员销售其保险产品存在违法违规行为的，应当立即予以纠正。保险代理机构及其保险销售从业人员拒不改正的，保险公司应当立即终止与保险代理机构的委托代理关系，并向中国保监会派出机构报告。
第二十七条 任何机构、个人不得扣留或者变相扣留他人的资格证书。
第五章 法律责任
第二十八条 以欺骗、贿赂等不正当手段取得资格证书的，依法撤销资格证书，由中国保监会给予警告，并处1万元以下的罚款。
第二十九条 为他人提供虚假报名材料，代替他人参加资格考试，或者协助、组织他人在资格考试中作弊的，由中国保监会给予警告，并处1万元以下的罚款。
第三十条 伪造、变造、转让或者租借资格证书、执业证书的，由中国保监会给予警告，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处1万元以下的罚款。
第三十一条 未取得资格证书和执业证书的人员从事保险销售的，由中国保监会责令改正，依据法律、行政法规对该人员及相关保险公司、保险代理机构给予处罚；法律、行政法规未作规定的，由中国保监会对相关保险公司、保险代理机构给予警告，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处1万元以下的罚款；对该人员给予警告，并处1万元以下的罚款。
第三十二条 保险公司、保险代理机构违反本办法第十三条、第十五条、第十八条、第二十条至第二十三条、第二十七条规定的，由中国保监会责令改正，给予警告，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处1万元以下的罚款。
第三十三条 保险销售从业人员违反本办法第十七条、第十九条和第二十七条规定的，由中国保监会责令改正，给予警告，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处1万元以下的罚款。
第三十四条 保险销售从业人员有本办法第二十四条规定行为之一的，由中国保监会依照法律、行政法规对该保险销售从业人员及相关保险公司、保险代理机构给予处罚；法律、行政法规未作规定的，对相关保险公司、保险代理机构给予警告，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处1万元以下的罚款；对该保险销售从业人员给予警告，并处1万元以下的罚款。
第三十五条 保险公司违反本办法第二十五条、第二十六条规定的，由中国保监会责令改正，逾期不改正的，给予警告，并处1万元以下的罚款。
第六章 附 则
第三十六条 本办法自2013年7月1日起施行。中国保监会2006年7月1日颁布的《保险营销员管理规定》（保监会令〔2006〕3号）同时废止。
第三十七条 再保险公司不适用本办法。
第三十八条 本办法由中国保监会负责解释。