国家体育总局关于下发总局行政许可项目审批条件及程序的通知

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国家体育总局关于下发总局行政许可项目审批条件及程序的通知

国家体育总局


国家体育总局关于下发总局行政许可项目审批条件及程序的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团体育局,各厅、司、局,各有关直属单位:
为贯彻《中华人民共和国行政许可法》,结合《国家体育总局受理行政许可申请有关事宜的公告》,现下发总局5项行政许可项目审批条件及程序,请遵照执行。

国家体育总局
二○○五年五月三十一日


从事射击竞技体育运动单位批准条件及程序 
一、审批依据
 《中华人民共和国枪支管理法》(1996年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过,1996年7月5日中华人民共和国主席令第72号公布)
 二、审批条件
 (一)具有法人资格的单位;
 (二)教练员应当具备相应资格;
 (三)射击场地应当符合《射击规则》要求,并由体育主管部门会同公安部门验收合格;
 (四)至少应当设置以下一类射击靶位,数量至少应当达到:气枪类靶位16个;50米小口径步枪、手枪类靶位10个;25米小口径手枪类靶位10个(两组速射靶);移动靶位1组;飞碟场地1组(双向、多向、双多向任选其一);
 (五)射击场必须具备公安部门验收合格的枪库和弹药库,枪弹库必须有专人24小时值班;
 (六)枪支弹药的购买、使用、保管等应当符合《中华人民共和国枪支管理法》有关规定;
 (七)法律、法规规定的其他条件。
 三、审批单位
 省级体育主管部门
 四、申请材料
 (一)申请书。内容应当包括:申请单位名称和性质、开办射击运动的目的及拟开展项目、经费来源、场地情况(靶场和枪弹库)、从业人员情况、安全管理制度等。如有上级主管部门,还应当由其签署意见;
 (二)教练员资格证明;
 (三)法人身份证明;
 (四)射击场地的所有权或使用权证明;
 (五)公安部门出具的场地及枪弹库验收合格的证明。
 五、审批时限
 省级体育主管部门收到从事射击竞技运动单位的申请后,应当于20日内做出批准或不批准的决定,并书面通知申请人。20日内不能做出决定的,经本部门领导批准,可以延长10日,并将延长期限的理由告知申请人。

举办攀登山峰活动审批条件及程序 
一、攀登国内山峰
 (一)审批依据
 《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年6月29日国务院令第412号发布)、《国内登山管理办法》(2003年7月25日国家体育总局令第6号发布)
 (二)审批条件
 1.具有法人资格的单位发起的团队;
 2.成员至少3人,包括2名队员,另外有1名登山教练员或1名高山向导进行指导;
 3.队员应当参加过省级以上登山协会组织的登山知识和技能的基础培训及体能训练;
 4.登山教练员或高山向导应当持有相应资格证书,1名登山教练或高山向导最多可以带领4名队员;
 5.所有成员须经二级以上医院身体检查合格,无障碍疾患;
 6.配备符合安全要求的防寒、通讯、生活、医疗等基本器材装备;
 7.成员中不得有外国人。
 (三)审批单位
 1.山峰所在地省级体育主管部门;
 2.山峰位于省、自治区、直辖市交界处的,审批单位为攀登一侧省级体育主管部门,该体育主管部门应当向山峰交界处其他方省级体育主管部门通报。如山峰交界省级体育主管部门之间有争议的,由国家体育总局决定;
 3.山峰为7000米以上的,审批单位为国家体育总局。
 (四)申请时间
 1.攀登公布的山峰,申请者应当在活动实施前1个月提出申请;
 2.攀登未公布的山峰,申请者应当在活动实施前3个月提出申请;
 3.攀登7000米以上山峰,申请者应当在活动实施前3个月提出申请。
 (五)申请材料
 1.申请书;
 2.发起单位法人资格证明复印件;
 3.登山团队成员名单及登山简历;
 4.登山团队登山教练员或高山向导资格证书复印件;
 5.登山计划书;
 6.装备清单。
 (六)审批时限
 体育主管部门收到攀登国内山峰的申请后,应当于20日内做出批准或不批准的决定,并书面通知申请人。20日内不能做出决定的,经本部门领导批准,可以延长10日,并将延长期限的理由告知申请人。
 二、外国人来华登山
 (一)审批依据
 《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年6月29日国务院令第412号发布)、《外国人来华登山管理办法》(1991年7月31日国务院批准,1991年8月29日原国家体委令第16号发布)
 (二)审批条件
 1.必须是团队,派遣单位为所在国具有法人社团资格的登山组织;
 2.成员全部由外国人组成或由外国人和中国人联合组成;
 3.成员为1名队长、1名攀登队长和若干队员;
 4.外国登山团队必须由中方陪同人员(联络官)随同。联络官必须持有中国登山协会或省、自治区登山协会颁发的联络官证书,并由中国登山协会或所在省、自治区登山协会派遣。
 (三)审批单位
 国家体育总局
 (四)申请方式
 1.成员全部由外国人组成的团队,由该团队提出申请,或者由外国团队委托我国省、自治区登山协会代理申请事宜;
 2.成员由外国人和中国人组成的联合登山队,由中国团队提出申请。
 (五)申请时间
 至少为入境前一个月
 (六)申请材料
 1.团队名称、队长姓名及人数、所攀登山峰名称和高度及位置、攀登路线和攀登时间、队员登山简历;
 2.派遣单位及联络方式、紧急事件处理联络方式。
 (七)办理签证材料
 队员姓名(英文)、性别、出生年月、职业。
 (八)审批时限
 国家体育总局收到外国人来华登山的申请后,应当于20日内做出批准或不批准的决定,并书面通知申请人。20日内不能做出决定的,经总局领导批准,可以延长10日,并将延长期限的理由告知申请人。

举办健身气功活动及设立站点审批条件及程序 
一、举办健身气功活动
 (一)审批依据
 《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年6月29日国务院令第412号发布)、《健身气功管理暂行办法》(2000年9月11日国家体育总局令第4号发布)
 (二)审批条件
 1.公民、法人或其他组织;
 2.必须是国家批准开展的健身气功项目;
 3.有与所开展活动相适应的场所;
 4.有必要的资金和符合标准的设施、器材;
 5.有经考核合格的辅导人员或专业管理人员;
 6.有活动所在地场所的管理者同意使用的证明;
 7.有相应的安全、卫生条件;
 8.法律、法规规定的其他条件。
 (三)审批单位
 县级以上体育主管部门按照相应管辖权限进行审批。举办参加人数在200人以上的健身气功活动,还须获得同级公安机关认可。
 (四)申请时间
 活动举办前15个工作日
 (五)申请材料
 1.申请书;
 2.活动方案。内容包括:举办者姓名、住址或名称、地址;活动地点;时间;人数;开展项目;辅导人员和管理人员情况等;
 3.举办者的身份证明;
 4.活动场所的所有权或使用权证明;
 5.辅导人员或专业管理人员的资格证明;
 6.200人以上的活动须有公安机关认可的证明。
 (六)审批时限
 体育主管部门收到举办健身气功活动的申请后,应当于20日内做出批准或不批准的决定的并书面通知申请人。20日内不能做出决定的,经本部门领导批准,可以延长10日,并将延长期限的理由告知申请人。
 二、设立健身气功站点
 (一)审批依据
 《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年6月29日国务院第令412号发布)、《健身气功管理暂行办法》(2000年9月11日国家体育总局令第4号发布)
 (二)审批条件
 1.必须是国家批准开展的健身气功项目;
 2.有与开展活动相适应、相对固定的活动场所,并经所在地管理者同意使用;
 3.活动时间相对固定;
 4.负责人具有合法身份;
 5.辅导人员经考核合格;
 活动内容健康、科学,符合管理部门的有关规定。
 (三)审批单位
 经当地街道办事处、乡镇级人民政府审核同意后,由县级体育主管部门审批注册。
 (四)申请材料
 1.申请书。内容包括:负责人、开展的健身气功项目、经常参加活动的人数、辅导人员情况等;
 2.负责人身份证明;
 3.活动场所的所有权或使用权证明;
 4.辅导人员资格证明。
 (五)审批时限
 县级体育主管部门收到设立健身气功站点的申请后,应当于20日内做出批准或不批准的决定,并书面通知申请人。20日内不能做出决定的,经本部门领导批准,可以延长10日,并将延长期限的理由告知申请人。</p><br

开办武术学校审批条件及程序 
一、审批依据
 《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年6月29日国务院令第412号发布)、《关于加强各类武术学校及习武场所管理的通知》(2000年7月27日公安部、教育部、国家体育总局联合发布)
 二、审批条件
 (一) 具备法人资格的单位或具有政治权利和完全民事行为能力的个人;
 (二)办学宗旨明确。坚持社会主义办学方向,坚持四项基本原则,贯彻国家教育、体育方针,注重培养德智体全面发展并具有武术专长的人才,为国家的物质文明和精神文明建设服务;
 (三)有组织机构和章程;
 (四)武术教师应当具备武术教练员资格。武术教师与学生的比例不能低于1:50;
 (五)具备与办学规模相适应的武术教学、训练场馆和器材设施。武术训练室内场地人均不少于0.5平方米,室外场地不少于1000平方米;
 (六)具备与武术教学、训练相适应的辅助设施,如浴室、医务室等。
 三、审批单位
 县级以上体育主管部门
 四、申请材料
 (一)申请书。内容包括:开办者的姓名、住址或名称、地址;学校名称;地点;培养目标;办学层次;办学规模;办学条件等;
 (二)武术教师资格证明;
 (三)开办者身份证明;
 (四)章程;
 (五)场所、校舍的所有权或使用权证明。
 五、审批时限
 县级以上体育主管部门收到开办武术学校的申请后,应当于20日内做出批准或不批准的决定,并书面通知申请人。20日内不能做出决定的,经本部门领导批准,可以延长10日,并将延长期限的理由告知申请人。</p><br

开办少年儿童体育学校审批条件及程序 
一、审批依据
 《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年6月29日国务院令第412号发布)、《少年儿童体育学校管理办法》(1999年2月4日国家体育总局、教育部联合发布)
 二、审批条件
 (一)具备法人资格的单位或具有政治权利和完全民事行为能力的个人;
 (二)办学宗旨明确。坚持社会主义办学方向,坚持四项基本原则,贯彻国家教育、体育方针,注重培养德智体全面发展并具有体育专长的人才,为国家的物质文明和精神文明建设服务;
 (三)体育专业教师应当具备相应教练员资格。体育专业教师与学生的比例不能低于1:50;
 (四)具备与办学规模相适应的体育教学、训练场馆和器材设施。体育训练室内场地人均不少于0.5平方米,室外场地不少于1000平方米;
 (五)具备与体育教学、训练相适应的辅助设施,如浴室、医务室等;
 (六)法律、法规规定的其他条件。
 三、审批单位
 县级以上体育主管部门
 四、申请材料
 (一)申请书。内容包括:开办者姓名、住址或者名称、地址;培养目标;办学规程;办学层次;学校地址;办学条件等。
 (二)体育教师资格证明;
 (三)开办者身份证明;
 (四)场所、校舍的所有权或使用权证明。
 五、审批时限
 县级以上体育主管部门收到开办少年儿童体育学校的申请后,应当于20日内做出批准或不批准的决定,并书面通知申请人。20日内不能做出决定的,经本部门领导批准,可以延长10日,并将延长期限的理由告知申请人。

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关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复

最高法


关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复
最高法

批复
江苏省高级人民法院:
你院(1991)经请字第2号《关于如何确定出借银行帐户的当事人民事责任的请示》收悉。经研究,答复如下:
出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外,还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。



1991年9月27日
试论习惯法及其适用

高军
(江苏技术师范学院人文学院 常州 213001)


[摘要]习惯法在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色,我国现行立法确立了习惯法的法源地位。由于习惯法具有行业性、地域性、非明示性的特点,司法实践中易造成适用习惯法的混乱状况,因此,必须确立习惯法适用的规则。
[关键词] 习惯法 适用 查明
在任何民族的法律体系中,习惯法都曾经是最古老的法源。恩格斯曾经概括地指出,“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”[1]“习惯法是独立于国家制定法之外, 依据某种社会权威和社会组织, 具有一定强制性的行为规范的总和。”[2]在现代法律体系中,习惯法的作用大大减弱了,除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外,在其他主要法律体系,习惯法已经不是主要渊源。但是,习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。
一、习惯法作为法源的存在
1.从法社会学视角考察,法律有多种表现形式,“它可以是有组织的有序体,也可以是无组织的松散体”。[3] 古罗马著名法学家乌尔比安认为,“在无成文法可循的情况下,那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”[4](P63)尤里安认为,“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守(人们称它是由习俗形成的法)。事实上,我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西,也有理由为所有人所遵守。”[4](P62-63)而从法人类学、法史的视角考察,习惯法是法律的最早渊源形式,它先于国家的存在而存在。 “有国家以前之社会及初期之国家,习惯几占法律之全部”。[5]“远古时代的法律无一例外都是习惯法,部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编,罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”。“随着制定法日益发展,习惯法的地位开始下降,但也存在反复。罗马帝政时期,制定法极为发达,习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪,习惯法又成了主要的法律。”[6](P43-44)然而,自18世纪至19世纪之初,中央集权各国为谋法律的统一,大规模编纂法典,在理性主义思潮支配下,力图将民法法规悉罗入而无遗。1804年的拿破仑法典,1811年奥地利民法典,皆有否认习惯法效力之倾向。至19世纪历史法学说渐盛,排除成文法万能之思想,1896年之德国民法关于此点未设规定,1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。[7]
2.从比较法角度考察,直到今天,普通法国家司法所奉行的遵循先例原则,即遵循的是惯例(习惯)。例如,美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化,而不是相反。在民法领域,“现代各国民法均承认习惯为法源之一”,[8](P28)一些国家的民法典中,还对习惯法的法源地位明文予以确认。例如,《瑞士民法典》第1条即规定,“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《意大利民法典》第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源。在商法领域,习惯法的法律渊源地位更为突出,一些国家商法上甚至明确规定,没有习惯时,方适用法律(制定法) 。而在国际法领域,不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。
3.我国现行立法对习惯法的态度。中华人民共和国建国以后,长期以来,习惯作为法源的作用是比较有限的,但亦并未禁绝。例如,1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定:“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定,“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面,习惯法受到了尊重。例如,作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时,规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚,从习惯”。1951年7月18日,《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出,“如当地有习惯,而不违反政策精神者,则可酌情处理。” 1953年6月15日,《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为,不同民族结婚后所生子女应属何族,“应根据群众一般习惯决定”。
我国现行法律体系中,相当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。例如,《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯,应当予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是,由于目前我国尚未诞生统一的民法典,民事立法处于分散、不完备的状态,因此,习惯法补充民法法源的地位不可或缺,习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如,《民法通则》第151条规定,“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则,结合当地民族特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。第142条规定,“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定,“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定”。《继承法》第35条规定,“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则,结合当地民族财产继承的具体情况,制定变通的或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定,“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。《物权法》第85条规定,“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯”;第116条第2款规定,“法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得”;而《合同法》中共有9处提到适用交易习惯,或根据交易习惯确立,或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。总之,当前在我国,习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。[9]
二、习惯法成立的条件、特点、功能及其适用范围
习惯法成立通常须具备下列条件:1.外部要素:须有继续不息,反复奉行之习惯存在。此项习惯,为全国人民所遵守者,则形成普遍;2.内部要素:须为人人确信其有法之效力;3.须系法规所未规定之事项,与制定法不矛盾;4.须不违背公共秩序与善良风俗;5.须经国家(法院)明示或默示承认。例如,奥地利民法第10条规定,“习惯,须法典定为可以适用时,始可适用”;日本法例第2条规定,“习惯,仅限于为法令之规定所认,及关于法令无规定之事项,为有效”。最高审判机关(最高法院)的判例,常为习惯法之良好渊源。[10]
习惯法具有以下特点:1.行业性和地域性。民事习惯经常是分散、不统一的,每一个地区的民事习惯不尽相同,同一个地区的民事习惯也不尽一样,所谓“三里不同风,五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。因此,某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要,从一般意义来说,它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要,面对跨地区、跨行业的纠纷时,习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况。[11]2.非明示性。习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的,通常是不成文的,外界不易了解。3.稳定性。习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践,自发渐进形成的,作为历史的积淀,具有较强的稳定性,有的习惯法的影响是如此的弥久,甚至可以延续上千年。事实上,正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样,“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西,同写成文字的法一样,被作为公民间的默认协议”。[4](P63-64)正是由于某一行为积年累月,世代相传,行之久远,化于内心,积淀成为民间习惯,具有稳定性,才具有了法的效力。
习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源,其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知,由于人的理性是有限的,立法者无法通过立法穷尽所有事项,成文法国家即使有了完备的民法典,也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化,将不断产生一些新的关系、新的问题,无法从现行法中找到相应的规定,这就为习惯法留下了生存空间,民事习惯的存在,在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足,成为一种有效的补救手段和协同方式。[12] 习惯法主要依靠民众的普遍认可,依靠情感、良好的心理认同,价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持,与国家法相比,不具有“强制性”,体现的是一种“同意权力”。因此,习惯法的实行成本明显的小于国家法。当前,“建设社会主义和谐社会”过程中,由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点,从私法自治的角度出发,民事审判在追求公正、效率的同时,应当尽可能地遵从当事人自愿原则,充分利用当地的习惯法公正地裁断案件,这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。
习惯法作为法源,其适用范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域,“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域,此外,在行政法中亦偶尔有运用。例如,我国台湾地区《水利法》第1条规定:“水利行政之处理及水利事业之兴办,依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者,得从习惯。”但在行政处罚方面,台湾不承认习惯法的法源地位。
三、法院适用习惯法通常应遵守的规则
习惯法何以取得法律效力,学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多,英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说,社会法学派主社会力量说。[6](P42) 但无论采国家认可说还是社会公认说,习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点,这决定了习惯法适用的困难。但是,“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察,但对于习惯法的出现、传播和得到承认的方式有所揭示并不是不可能的。”[13](P42)当前,我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用,但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则,各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态。因此,确立习惯法适用的规则显得极为必要。笔者认为,法院适用习惯法通常应遵守以下规则。
1.法律对适用习惯法有明文规定的,从其规定。例如,在国际贸易场合,按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定,国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是:我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。需要补充说明的是,我国法律中的上述规定,与国际贸易法中的规定并不一致。例如,1964年的《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定:“除当事人另有约定外,凡本法与国际惯例有抵触时,优先适用惯例”。.
2.法律对适用习惯法无明文规定的,“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时,显然是前者占优势”[13](P49)即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则,也是建设法治社会的一项基本要求,其目的在于维护法律的位阶,避免法律适用的紊乱,保障法律的尊严。为保证法制的统一,瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了制定法优先适用的原则。制定法优先意味着如果法律已设明文规定,即无适用习惯法的余地,只有法律无明文规定才可适用习惯法,“习惯仅有补充法律的效力,故习惯成立的时间,无论在法律制定之前或其后,凡与成文法相抵触时,均不能认为有法的效力。” [14](P56) 因此,按照其要求,在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系等为借口,以习惯法代替刑法,不得对民族地区存在的溺杀女婴和拐卖妇女等刑事犯罪行为网开一面。
3.习惯法通常属于不成文法范畴,但也有通过成文法予以规定的情况。例如,历史上的《萨克森法典》或格阿提阿尼教会法汇编最初常常是对遗传下来的习惯法规范的“私人”记录。[15]现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况,如果成文立法中有习惯法的规定,则优先于不成文的习惯法予以适用。
4.当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中,主张在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法。南非《习惯法适用法》(草案)中规定,“在决定是否适用习惯法时,法院可以给予当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力,除非法院确信这样做是不适当的”。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方面的协议时,“法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法”,“在这种情况下,法院一般应考虑以下因素:当事人之间任何交易的性质、形式和目的;诉讼原因发生地;当事人各自的生活方式;为决定对于土地的利益的目的,该土地的所在地等等”。
5.习惯法查明是习惯法适用的前提,习惯法查明一般应遵守以下规则。
首先,习惯法查明奉行“谁主张,谁举证”的原则。例如,我国台湾地区1924年上字第1432号判决,“习惯法则之成立,以习惯事实为基础,故主张习惯法则,以为攻击防御方法者,自应依主张事实之通例,就此项多年惯行,为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实,负举证责任。如不能举出确切可信之凭证,以为证明,自不能认为有此习惯之存在。” [14](P57)为查明习惯法规则的存在或内容,法院可以参考以下材料:案例、教材以及其他权威性材料;通过口头或书面形式接受专家意见等。一般而言,如果无相反的证据,推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。对此,《意大利民法典》第9条予以了明文规定。
其次,习惯法不得与强制性法律规范相冲突,同时,亦不违反公序良俗。古罗马法学家杰尔苏认为,“那些不是由理性引进的,而是先因错误后因习惯而形成的做法,不再适用于其他类似案件”。[4] (P65)《日本民法典》九十二条规定,“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯,如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时,则从其习惯。”我国台湾地区民法典第2条则直接规定了,“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾地区曾有不动产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买权的习惯,法院认定这种风俗不利于财产的流转和社会资源配置利益的最优化原则,故其有背于公序良俗原则,此种习惯不能约束有关当事人,即该习惯无效。
再次,必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯,是指经过长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式,即“多数人对同一事项,经过长时间,反复而为同一行为”,“习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者,谓之一般习惯。通行于一地方者,谓之地方习惯。至一般人所信行者,谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者,谓之特别习惯”。[8](P28) “与习惯法应严予区别的,系事实上的习惯,此仅属一种惯行,尚欠缺法的确信。易言之,即一般人尚未具有此种惯行必须遵从,倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性,无补充法律的效力。” [14](P58)
最后,新习惯法优于旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在,受政治、经济、文化等因素的影响,习惯法在内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化,所谓的“一代有一代之约例”,“有立新之约”,[16]正是形象地反映了习惯法的这种变化。根据“后法优于前法”的法理,应当优先适用新的习惯法。
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本文发表在《山东科技大学学报》2007年第5期