中华人民共和国海关总署关于运用税收优惠促进小轿车国产化的暂行规定实施细则

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中华人民共和国海关总署关于运用税收优惠促进小轿车国产化的暂行规定实施细则

海关总署


中华人民共和国海关总署关于运用税收优惠促进小轿车国产化的暂行规定实施细则

1995年5月30日,中华人民共和国海关总署


第一章 总 则
第一条 根据国务院批准的海关总署,国家计划委员会,国家税务局拟订的《关于运用税收优惠促进小轿车国产化的暂行规定》(以下简称《规定》)第十条制定本实施细则(以下简称《细则》)
第二条 本细则仅适用于经国务院批准的定点生产小轿车的企业(以下简称“企业”)。
第三条 本细则所称的小轿车的国产化,指生产装配小轿车所需的零件、部件的国产化。
所称国产化的零件、部件,是指已经批量生产,各项技术指标已经考核通过鉴定,对外已经取消定货,并已装配在小轿车上的零件、部件。
第四条 小轿车主要零件、部件批量生产国产化的鉴定,实行国家和省市二级管理。具体目录由中汽总公司确定(详见附表)。
国产化的零件、部件的技术鉴定,由国家汽车生产主管部门组织有关专业部门,按照国家或汽车行业主管部门确定的技术标准进行。通过鉴定的零件、部件,并确认其已经实现国产化的,由汽车行业主管部门负责通知各该厂所在地的主管海关和海关总署关税司。
海关总署、国家计委、国家税务局、主管海关必要时,可调阅、审查国产化的零件、部件的技术鉴定资料。
第五条 国产化的零件、部件包括:
一、各种专用或通用零件;
二、各种专用或通用部件、
三、各种专用或通用的电气元器件;
四、各种专用或适用的总成。

第二章 起步阶段的税收优惠
第六条 “起步阶段”是指定点企业首次引进小轿车整车技术后,为消化吸收引进技术、经国家批准进口一定数量散件组装的阶段。
第七条 “起步阶段”的起算时间,以国家计委或省、市计经委批准该企业首次引进小轿车整车项目的扩初设计日期为准。
批准扩初设计前,企业进口散件已享受“起步阶段”税收优惠的,其享受“起步阶段”税收优惠的起算时间应以首批进口散件的报关日期为准。
第八条 享受起步阶段(包括国产化阶段)税收优惠的起算时间,以日历年度为准,即:批准企业享受该项税收优惠的时间在3月31日及以前的,从当年1月1日起算;批准企业享受该项税收优惠的时间在3月31日以后的,从次年1月1日起算。“起步阶段”的时限为5年。
第九条 对定点企业在“起步阶段”的第一至第三的3年内经批准进口的小轿车成套散件(含进口价值占整车价值60%用心目的成套散件),进口关税税率减按50%计征;进口环节增值税税率或工商统一税均按5%计征。
第十条 企业在其首次引进整车技术时,可享受“起步阶段”的税收优惠,起步阶段结束后引进其他新型号成套整车时,不再享受“起步阶段”的税收优惠。
第十一条 在生产的第四、第五两年内经批准进口的成套散件,按国发〔1984〕44号文件关于技贸结合的规定:进口关税减按《中华人民共和国海关进出口税则》(以下简称《税则》)的小轿车零件、部件税率(80%)计征。上述进口环节的增值税,减按应纳税额的60%征收;如为征收工商统一税,仍按法定税率5%计征。

第三章 国产化阶段的税收优惠
第十二条 对于经国家批准定点生产小轿车企业在国产化程度不同阶段所需进口的零件、部件,按照国产化程度高,进口税率低,国产化程度低,进口税率较高的原则,工商统一税一律按法定税率5%计征,关税和增值税按以下原则给予不同的优惠。
一、在国产化率达40%以上至60%时,在1年内再进口的零件、部件,减按《税则》规定税率的百分之七十五计征;如《税则》上对其中的零件、部件设有单列税率而且法定税率低于上述优惠税率的,应按零件、部件的法定税率计征。
上述零件、部件的进口环节的增值税,减按应纳税额的百分之五十计征。
二、国产化率达到60%以上至80%时,在1年内再进口的零件、部件,减按《税则》规定税率的百分之六十计征;如《税则》上对其中的零件、部件设有单列税率而且法定税率低于上述优惠税率的,减按零件、部件法定税率的百分之八十计征。
上述零件、部件的进口环节的增值税,减按应纳税额的百分之五十计征。
三、国产化率达到80%以上时,在1年内再进口的零件、部件,减按《税则》规定税率的百分之四十计征;如《税则》上对其中的零件、部件设有单列税率而且法定税率低于上述优惠税率的,减按零件、部件法定税率的百分之六十计征。
上述零件、部件的进口环节的增值税,减按应纳税额的百分之五十计征。
第十三条 国产化阶段的税收优惠实施时间,应以每年递增20%的国产化率计算,在起步阶段后的第三年底国产化率不能达到80%时,则不再给予税收优惠。
第十四条 对于实现国产化率每年递增20%的企业,在国产化率达到80%以上时,其再进口的零件、部件可享受税收优惠的时间为3至5年;但起步阶段和国产化阶段享受税收优惠的期限累计不得超过10年。
第十五条 为鼓励和促进小轿车零件、配件的专业化、大批量生产,对国家规划内的生产汽车零件、部件定点企业,并为小轿车生产定点企业提供生产配套总成的工厂,其为生产上述总成所需进口的零件、部件,实行与其国产化率挂钩的税收优惠,享受税收优惠的产品品种和具体实施办法,另行规定。

第四章 国产化率的计算和鉴定
第十六条 计算小轿车的国产化率公式为:
(进口单位产品成套散件总价-进口零件、部件价)
-----------------------×100%
进口单位产品成套散件总价
第十七条 第十六条中国产化率计算公式中的价格,是指企业首批进口成套散件及其零件、部件的到岸价;成套散件总价是指除劳务费用以外的全部零件、部件价格的总和。
具体按中汽技字(90)071号文执行。
第十八条 整车厂在国内用人民币采购的主要总成(发动机、变速箱、前后桥、空调、车身),由生产厂提供证明,经核实后,可按该总成实际国产化率计入整车国产化率、除以上总成外的零部件,可按该零部件价值占整车在整套散件价值的比例,计入整车国产化率。

第五章 申请及审批手续
第十九条 要求享受“起步阶段”税收优惠的企业,应持凭国家主管部门批准进口小轿车整散件的文件,向海关总署提出申请。
第二十条 经批准享受“起步阶段”税收优惠的企业,应持凭海关总署的批件以及合同生效时(或首批)进口整套散件及各零部件的价格资料,引进产品的全期国产化计划,国务院机电设备进口协调办公室准予进口的批件等文件,向主管海关登记备案,并据以办理减税手续。
第二十一条 要求享受国产化阶段税收优惠的企业,应于首批散件进口前两个月,持凭有关批件向海关总署提出申请。海关总署将于接受申请的一个月内通知主管海关登记备案和办理减税手续。
第二十二条 经批准享受国产化阶段税收优惠的企业,向主管海关申请办理减税手续时,应持凭以下文件:
1.中国汽车工业总公司出具的该企业引进产品本年度实现国产化率的证明和国产化零部件明细表。
2.属于附表一所列的零件、部件,应随附中国汽车工业总公司授权或确认的产品鉴定试验单位出具的国产化鉴定证书。
第二十三条 主管海关根据该企业提供的文件和实际进口情况核实国产化率后,再据以确定应适用的优惠税率,并于次年1月底以前将执行情况报海关总署和国家税务局。
第二十四条 凡能享受税收优惠的零件、部件进口时,企业应先向主管海关提出申请,由主管海关通知进口地海关办理转关手续,并负责统一办理减税手续。

第六章 先征税后退税手续的办理
第二十五条 企业经批准享受促进国产化优惠税率后,进口零件、部件时,应先按《中华人民共和国海关进出口税则》规定的税率纳税,在规定期限内实现应予达到的国产化率时,海关按规定的优惠税率退税,并按银行规定的临时存款得率扣除银行手续费后退回税款的得息:如不能达到标准时,不再予以退税。
第二十六条 对于实行先征税后退税企业按法定税率预收的税款,主管海关应将税款存入海关开户银行的专门账户,暂不作为税款缴库。
第二十七条 主管海关应于次年1月底前核定该企业实现的国产化率,并及时报送海关总署。海关总署接到报告并审查后如未发现差错,应于两周内通知主管海关,将企业应缴纳的税款、银行手续费和海关监管手续费缴库,并将企业预交的多余款项及得息退还该企业。
第二十八条 企业对于实施先征税后退税有困难,要求按其上1年度末达到的国产化比例的优惠税率征税时,应于每年12月底以前,向主管海关提出申请,经主管海关批准后,即可按规定办理减税。
在国产化率跨越40%、60%、80%时,企业可按规定程序随时申报。

第七章 核查管理与奖罚
第二十九条 享受《暂行规定》税收优惠的企业,应在每年年底由主管海关报告本企业国产化工作以及国产化率的变动情况,并接受主管海关的核查。
第三十条 企业由于质量原因,对已计入国产化率的零件、部件恢复进口时,企业应及时向主管海关备案,并相应调整其实现的国产化率。
第三十一条 中国汽车工业总公司负责对享受税收优惠生产的小轿车进行年度质量鉴定,并向海关总署、国家计委和国家税务局提出鉴定报告。
第三十二条 对经年度质量鉴定,确属因使用国产化零件、部件或由于装配原因造成整车质量下降幅度较大的,经海关总署、国家计委和国家税务局批准,处罚如下:
(一)扣除相应零件、部件已计入整车的国产化率;
(二)在1年内停止该企业应予享受的税收优惠。
第三十三条 享受税收优惠的企业,在计算国产化率中如有弄虚作假的,应给予如下处罚:
(一)对于实行先征税后退税的企业,发现有弄虚作假行为的年度,海关不予退税。
(二)对于未实行先征税后退税的企业,海关对企业弄虚作假后进口的零件、部件,按法定税率予以补税。弄虚作假情节严重的,在2年内停止该企业享受税收优惠的权利。
第三十四条 国产化率的核定工作由中国汽车工业总公司按本细则的有关要求负责组织实施,海关总署、国家计委和国家税务局可随时进行检查。
第三十五条 本细则由海关总署会同国家计委和国家税务局负责制定,海关总署负责解释。
第三十六条 本细则由海关总署发布实施。
附表:小轿车主要零件、部件品名表
发动机总成
变速箱总成(包括分动器总成)
前后轴总成
驱动桥总成
车身总成
空调压缩机
安全带 安全玻璃
制动器(制动元件、制动泵、电子制动元件)
转向机等速万向节
化油器(电子喷射装置)
点火系(分电器点火线圈、火花塞)
消声器、燃油箱、后视镜、刮水器、洗涤器、座椅、车锁


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  双起局长被起诉,四罪并罚无死刑:
  1、解读《刑法》第一百零条规定的“叛逃罪”
  判逃罪是指国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的行为。本罪侵犯的客体是国家安全,即人民民主专政的政权和社会主义制度。本罪在客观方面表现为在履行公务期间,擅离岗位、叛逃境外或者在境外叛逃的行为。构成本罪,必须是在履行公务期间叛逃,危害了国家安全的,才构成犯罪。若不是在履行公务期间叛逃,也没有危害国家安全的,则不能构成犯罪。必须是擅离岗位叛逃,没有离开自己工作岗位的,不可能成为叛逃行为。要有叛逃行为,包括两个方式:一是在境内履行公务期间叛逃至境外,二是在境外履行公务期间叛逃。叛逃境外或者在境外叛逃是指在境内实施背叛国家、逃往境外或者在境外实施背叛国家的出逃行为。具体表现就是国家工作人员在境内或者境外履行公务期间,擅离岗位叛逃,而且给中华人民共和国国家安全造成了危害。叛逃行为必须危害中华人民共和国国家安全,故单纯逃往境外或不回到境内等并不危害国家安全的行为,不成立本罪。本罪主体为特殊主体,是国家机关工作人员以及掌握国家秘密的国家工作人员。国家机关工作人员,是指在国家机关,包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关中依照法律从事公务的人员(军人叛逃的构成军人违反职责罪)。本罪在主观方面表现为故意,即明知自己的叛逃行为会发生危害国家安全的结果,并且希望或者放任这种结果发生。
  犯本罪的处罚:犯本条所规定之罪的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑。情节严重一般是指担任重要职务的人叛逃的,携带国家秘密叛逃的,叛逃后发表有损中华人民共和国的言论的,等等。掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪的,依照上述规定从重处罚。根据第56条和第113条的规定,犯本罪的,应当附加剥夺政治权利,可以并处没收财产。
涉及的法条:《刑法》第一百零九条国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定从重处罚。第一百一十三条第二款犯本章之罪的,可以并处没收财产。第五十六亲对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定。
  《国家安全法》第四条第一款任何组织和个人进行危害中华人民共和国国家安全的行为都必须受到法律追究。《刑法》第一百零九来第二款掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定从重处罚。
2、解读“受贿罪”的基本特征
  本罪侵犯的客体是国家机关工作人员的职务廉洁性。本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益。利用职务上的便利是指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权利所形成的便利条件。
  受贿罪的行为方式有两种:一是索贿。即行为人在公务活动中主动向他人索取财物。
二是收受贿赂。即行为人非法收受他人财物,并为他人谋取利益。谋取的利益可以是不正当利益,也可以是正当利益。主动索取他人财物的行为,比被动受贿具有更大的社会危害性。因此《刑法》规定,利用职务上的便利索取他人财物的就构成受贿,而不要求行为人有为他人谋取利益这个条件。受贿罪在客观方面除了有索贿和收受贿赂这两种基本行为形态外,还包括以下两种表现形式:①收受回扣、手续费。如《刑法》第385条第二款规定。②斡旋受贿。如《刑法》第388条规定。最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,规定了若干以受贿论处的具体情形。
第三百八十五条:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。第二款规定:“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”第三百八十八条:国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
刑事责任:第三百八十六条 对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条 对犯贪污罪的,根据情如轻重,分别依照下列规定处罚:
  (一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
  (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
  (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
  (四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
  第九十三条:本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
  相关司法解释:最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999.9.9高检发释字[1999]2号)
  贪污贿赂犯罪案件:受贿案(第385条、第386条,第388条,第163条第3款,第184条第2款),受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益 受贿罪的行为。“利用职务上的便利”,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪。非法收受他人财物的,必须同时具备“为他人谋取利益”的条件才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的认定。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿罪追究刑事责任。国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿罪追究刑事责任。涉嫌下列情形之一的,应予立案:l.个人受贿数额在5千元以上的;2.个人受贿数额不满5千元,但具有下列情形之一的:(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;(2)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;(3)强行索取财物的。
  本规定中有关犯罪数额“不满”,是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。
  本规定中的“直接经济损失”,是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”,是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括失去的在正常情况下可能获法得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的律各种开支、费用等。
  本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”,是指谋取据违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
  最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》(1989.11.6 法〔研〕发〔1989〕35号)
  关于贿赂罪的几个问题(一)关于受贿罪的主体问题:《补充规定》第四条规定的受贿罪主体,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务 受贿罪的人员。“其他从事公务的人员”,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员。(二)关于受贿罪中“利用职务上的便利”如何理解的问题。受贿罪中“利用职务上的便利”,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系,为请托人办事,从中收受财物的,不应以受贿论处。(三)已离、退休的国家工作人员的受贿问题,已离、退休的国家工作人员,利用本人原职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,以受贿论处。(四)关于构成受贿罪的行为如何掌握的问题根据《补充规定》第四条第一款的规定,认定受贿罪的行为应当掌握:l.索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受据贿罪。2.非法收受他人财物,同时具备“为他人谋取利益”的,才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。
  最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定的通知》(1996.6.26法发[1996]21号)根据刑法的有关规定,结合当前审判工作实际,现对审理贪污、受贿、挪用公款案件适用缓刑问题,作如下规定:一、国家工作人员贪污、受贿数额在二千元以上不满一万元,犯罪情节较轻,能主动坦白,积极退赃,确有悔改表现的,可以适用缓刑。二、国家工作人员贪污、受贿一万元以上,除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外,一般不适用缓刑。国家工作人员贪污、受贿数额一万元以上不满五万元,根据案件具体情况,适用刑法第五十九条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的,一般不适用缓刑。对其中犯罪情节较轻,积极退赃的,且在重大生产、科研项目中起关键性作用,有特殊需要,或者有其他特殊情况的,可以适用缓刑,但必须从严掌握。三、对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑;(一)犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的;(二)没有退赃,无悔改表现的;(三)犯罪动机、手段等情节恶劣,或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的;(四)属于共同犯罪中情节严重的主犯,或者犯有数罪的;(五)曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的;(六)犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资,情节严重的。
  最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(2000.6.30 法释(2000〕21号自2000年7月21日起施行)
  最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(法发〔2007〕22号)为依法惩治受贿犯罪活动,根据刑法有关规定,现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题,提出以下意见:一、关于以交易形式收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。二、关于收受干股问题 干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以“收益”额计算;后一情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式收受请托人财物的,构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时,主要应当结合以下因素进行判断:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。七、关于由特定关系人收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿,应注意与借用的区分。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:(1)有无借用的合理事由;(2)是否实际使用;(3)借用时间的长短;(4)有无归还的条件;(5)有无归还的意思表示及行为。九、关于收受财物后退还或者上交问题 国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。十、关于在职时为请托人谋利,离职后收受财物问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。十一、关于“特定关系人”的范围 本意见所称“特定关系人”,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题  依照本意见办理受贿刑事案件,要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征,准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,惩处少数,教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时,对于具有自首、立功等情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚。
  刑法修正案八将涉及经济类犯罪取消死刑,因此,受贿罪最高只能判无期。
  3、解读“徇私枉法罪”
   第三百九十九条:司法工作人员询私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。【刑法修正案(四)】“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑。”“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(原刑法条文:司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。
  司法解释:《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》:
  (五)徇私枉法案(第三百九十九条第一款)徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的;2、对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的;3、采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意使罪重的人受较轻的追诉,或者使罪轻的人受较重的追诉的;4、在立案后,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,应当采取强制措施而不采取强制措施,或者虽然采取强制措施,但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施,实际放任不管,以及违法撤销、变更强制措施,致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的;5、在刑事审判活动中故意违背事实和法律,作出枉法判决、裁定,即有罪判无罪、无罪判有罪,或者重罪轻判、轻罪重判的;6、其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。(六)民事、行政枉法裁判案(第三百九十九条第二款)民事、行政枉法裁判罪是指司法工作人员在民事、行政审判活动中,故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、枉法裁判,致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、枉法裁判,造成个人财产直接经济损失10万元以上,或者直接经济损失不满10万元,但间接经济损失50万元以上的;3、枉法裁判,造成法人或者其他组织财产直接经济损失20万元以上,或者直接经济损失不满20万元,但间接经济损失100万元以上的;4、伪造、变造有关材料、证据,制造假案枉法裁判的;5、串通当事人制造伪证,毁灭证据或者篡改庭审笔录而枉法裁判的;6、徇私情、私利,明知是伪造、变造的证据予以采信,或者故意对应当采信的证据不予采信,或者故意违反法定程序,或者故意错误适用法律而枉法裁判的;7、其他情节严重的情形。(七)执行判决、裁定失职案(第三百九十九条第三款)执行判决、裁定失职罪是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中,严重不负责任,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的;3、造成法人或者其他组织财产直接经济损失30万元以上,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失150万元以上的;4、造成公司、企业等单位停业、停产1年以上,或者破产的;5、其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形。(八)执行判决、裁定滥用职权案(第三百九十九条第三款)执行判决、裁定滥用职权罪是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中,滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、造成个人财产直接经济损失10万元以上,或者直接经济损失不满10万元,但间接经济损失50万元以上的;3、造成法人或者其他组织财产直接经济损失20万元以上,或者直接经济损失不满20万元,但间接经济损失100万元以上的;4、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上,或者破产的;5、其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形。
  最高人民检察院法律政策研究室关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复[2003]高检研发第11号 江西省人民检察院法律政策研究室:你院《关于非国家机关工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的请示》(赣检发研字[2002]7号)收悉。经研究,答复如下:非司法工作人员与司法工作人员勾结,共同实施徇私枉法行为,构成犯罪的,应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。此复。最高人民检察院《关于办理拘私舞弊犯罪案件适用法律若于问题的解释》(参见“滥用职权罪”说明部分)
  4、滥用职权罪
  滥用职权罪,是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不版行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
  本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。由于国家机关工作人员故意逾越职权,致使国家机关的某项具体工作遭到破坏,给国家、集体和人民利益造成严重损害,从而危害了国家机关的正常活动。本罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。本罪客观方面表现为滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权,是指不法行使职务上的权限的行为,即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项,以不当目的或者以不法方法,实施违反职务行为宗旨的活动。首先,滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限,如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系,则不展于滥用职权。其次,行为人或者是以不当目的实施职务行为或者是以不法方法实施职务行为;在出于不当目的实施职务行为的情况下,即使从行为的方法上看没有超越职权,也属于滥用职权。最后,滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨,或者说与其职务行为的宗旨相悖。滥用职权的行为主要表现为以下几种情况:一是超越职权,擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项;二是玩弄职权,随心所欲地对事项作出决定或者处理;三是故意不履行应当履行的职责,或者说任意放弃职责;四是以权谋私、假公济私,不正确地履行职责。
  滥用职权的行为,必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时,才构成犯罪。所谓重大损失,是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失,是确认滥用职权犯罪行为的重要依据;非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。认定是否重大损失,应根据司法实践和有关规定,对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况,并按直接责任人员的职权范围全面分析,以确定应承担责任的大小。根据l999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)造成死亡1人以上,或者重伤2人以上,或者轻伤5人以上的;(2)造成直接经济损失20万元以上的;(3)造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;(4)严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;(5)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;(6)徇私舞弊,具有上述情形之一的。滥用职权行为与造成的重大损失结果之间,必须具有刑法上的因果关系。滥用职权行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂,有直接原因,也有间接原因;有主要原因,也有次要原因;有领导者的责任,也有直接责任人员的过失行为。构成本罪,应当追究刑事责任的,则是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。否则,一般不构成滥用职权罪,而是属于一般工作上的错误问题的,应由行政主管部门处理。
  本罪主体是国家机关工作人员。国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关,因此,国家机关工作人员,是指在各级人大及其常委会、各级人民政府和各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。本罪在主观方面表现为故意,行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果,并且希望或者放任这种结果发生。从司法实践来看,对危害结果持间接故意的情况比较多见。至于行为人是为了自己的利益滥用职权,还是为了他人利益滥用职权,则不影响本罪的成立。
  处罚:犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。根据本条第2款规定,徇私舞弊犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
  综上,四宗罪数罪并罚无死刑。
  
解读“非公有制经济36条”的法律意义


内容提要 “非公有制经济36条”的公布,是我国至建国以来,我国政府对“非公有制经济”发展清除体制性障碍的第一声。这第一声,意味着我国自计划经济时代沿袭下来的歧视非公有制经济的政策取向成为历史。意味着非公有制经济主体可以与公有制经济主体一样,在同一起跑线上,成为我国市场经济的竞争主体了。还意味着,今后我国经济发展的“领头羊”不一定非姓“公”了。因此,“非公有制经济36条”的出台,对我国“非公有制经济”今后的发展,不仅有着前所未有的现实意义,而且有着深远的历史意义。而对我们的国家和“非公有制经济”主体来说,更加有着非同寻常的法律意义。
关键词 非公有制经济36条 法律意义

Abstract: The announcement of “The Non-Public Economy 36”is the first voice to clean the barriers of the Non-Public Economy development from the 1949. This means the discriminative regulation trend of circumscribing the Non-Public Economy is turning to be history. This means the Non-Public Economy objects can compete with the Public Economy objects fairly, and also means perhaps the main power to drive the economy is not definitely the Public Economy. Therefore, the announcement of “The Non-Public Economy 36”, not only has the practical meaning but the history meaning for national economy. To our nation and The Non-Public Economy objects, it has a special legal meaning.
Key words: The Non-Public Economy Legal meaning

“非公有制经济”,这个有着所有制经济成份的关键词,在我国经济生活和社会生活中耳熟能详,人人皆知。大家都知道“非公有制经济”的含义与地位。与公有制经济相比,“非公有制经济”无非是“补充经济”或者是公有制经济的“重要组成部分”。因此,“非公有制经济”在所有制经济成份中的法律地位也居于次要地位。相应的,所从事非公有制经济活动的主体(指个体、私营企业和以私营、个体为主的股份制民营企业)也只能享有“次国民待遇”。几十年来,习惯如此。这也体现了计划经济体制下,我国以公有制为主要经济成份的特色。然而,市场经济体制下,其主体没有主次之分,“领头羊”的身份是靠经济成份主体自己挣出来的。但是,打破旧有的习惯需要勇气与机遇。2005年2月24日国务院出台了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(俗称“非公有制经济36条”)。这是至建国以来,我国政府对“非公有制经济”发展清除体制性障碍的第一声。这第一声,意味着我国自计划经济时代沿袭下来的歧视非公有制经济的政策取向成为历史。意味着非公有制经济主体可以与公有制经济主体一样,在同一起跑线上,成为我国市场经济的竞争主体了。还意味着,今后我国经济发展的“领头羊”不一定非姓“公”了。如此说来,“非公有制经济36条”的出台,对我国“非公有制经济”今后的发展,不仅有着前所未有的现实意义,而且有着深远的历史意义,同时对我们的国家和“非公有制经济”主体来说,更加有着非同寻常的法律意义。
一、36条肯定了“非公有制经济”主体的法律地位
作为一种所有制成份的存在,由国家政策法律的肯定与认可是非常重要的。如果没有国家政策的支持,任何一种所有制成份都将难以存续。我国非公有制经济的发展,是伴随着我国的经济体制改革的深入而进行的,在政策上就已经走过了一条漫长的历程。1980年8月中央转发《进一步做好城镇劳动就业工作》的文件,这是在政策上第一次对个体经济的肯定。1984年党的十二届三中全会通过的《关于经济体制改革的决定》中明确:“坚持多种经济形式和经营方式的共同发展,是我们长期的方针”,认可了“非公有制经济”为我国多种经济形式的一种形式,以后十四大、十五大、十六大和十六届三中全会对非公有制经济的地位,从政策上不断得到逐步提高。1988年4月,我国《宪法》确立了私营经济的合法地位,同年6月国务院出台了《私营企业暂行条例》。1989年,国家工商行政管理局根据宪法和《私营企业暂行条例》,开始对私营企业进行登记注册工作,当年共登记私营企业90581户。1992年邓小平“南巡”谈话,使以私营、个体合作为主的股份制民营企业,在我国沿海城市迅速发展起来。
作为一种所有制成份的存在,在由国家政策肯定的同时,法律的确认也至关重要。对我国“非公有制经济”的确认,最重要的是我国宪法的修正案。1988年,我国首次修改宪法时肯定了非公有制经济是公有制经济的“补充”。1993年,“社会主义市场经济”首次写入宪法;1999年又一次修宪时,非公有制经济由原来的“补充经济”成份被提升为社会主义市场经济的“重要组成部分”;2004年再次修宪,增加了“公民合法的私有财产不受侵犯”的内容,国家对非公有制经济的政策由“引导、监督和管理”,变为“鼓励、支持和引导”。这一步一步的变化,使我国“非公有制经济”有了充分的发展机会,并逐渐积累了巨大的能量,在国际上的政治影响也越来越大。然而,由于“非公有制经济”主体在享受国民待遇问题上,其实际操作突破不大,制约了“非公有制经济”的进一步发展,尤其是民营企业本身的可持续发展,到国际市场的拓展性发展受到了限制。尽管从1997年到2002年我国连续出台了《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等,这些被专家认为是涉及促进民营企业发展的重要法律。但是,《中小企业促进法》的可操作性不强,对中小企业并没有提供更多实质性的保护性措施。这说明问题仍然是来自于国家政策上和法律上的不完善。从国家的宏观政策层面上看,虽然宪法已将非公有制经济作为我国所有制形式的重要组成部分加以确认,但至今在具体法律上仍没有明确其法律地位,因而无法得到足够的法律保护。比如民营企业在参与国际市场竞争、国内市场准入及融资方面仍面临着一些明显的体制性障碍。这些法律与政策盲区,使民营企业在法治环境、政策环境和市场环境方面都遭受不平等的待遇。
对以上情况,我国政府审时度势,就势而为,在加入WTO的大背景下,推出了“非公有制经济36条”,这是我国至建国以来首部以促进非公有制经济发展为主题的中央政府文件。以此文件为分水岭,我国政府将推进“非公有制经济”发展的手段和举措,从分散的政策支持转为总体的制度保障。文件将非公有制经济主体的人格地位加以提升,全面放开民间投资准入领域,凡是对外商开放的行业与领域,都允许民间资本进入,凡是对外商投资的优惠政策,民间资本同样享受。在投资核准、融资服务、财税政策、土地使用、对外贸易和经济技术合作等方面,对非公有制经济主体与其他所有制主体一样,一视同仁,实行同等待遇。允许非公有资本进入原先的垄断行业和公共领域,这将使我国“非公有制经济”的发展有个“质”的飞跃。同时,意味着从此“非公有制经济”主体的法律地位得到了肯定,使他们可以与公有制经济主体一样可以参与市场经济的公平竞争而不受限制了。
总之,“在比较重视意识形态之争的中国,非公经济能够得到快速发展,与其法律地位的确定有很大的关系。”①
二、36条体现了市场经济的“三公”原则
“三公”原则,是证券市场的基本原则,也是市场经济条件下市场竞争、政府管理的基本原则。作为证券市场的“三公”原则,是指在证券发行中,发行人应及时公开与发行证券相关的信息;在证券交易中,投资者获得公平的交易机会;而在证券市场管理和证券发行中,国家管理机构和发行人应该公正地对待所有的上市申请者和股东。作为市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则。公开原则是指政府机关管理行为的透明度。要求政府机关将自己的管理内容、管理程序以及管理行为适时公开,增强政府机关经济管理、服务的效率和水平;公平原则是指各种所有制经济成份主体在市场竞争、市场交易中的平等,包括法律地位的平等、待遇平等、获得的竞争机会平等,以及在交易中权利义务的平等;公正原则,则是指国家政府机关应公正地给与不同所有制经济成份主体以同等的政策待遇,比如,对所有市场主体制定相同的竞争规则、标准来体现公正原则。其实,说到底,市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则所体现的价值,一是秩序,二是效率,三是公平。公平不仅是指市场主体在经济生活中的公平,还包括社会总体的公平。社会总体公平,不但要求市场主体之间的公平,也要求国家给与市场主体公平的机会,公平的政策待遇。同时,有了社会总体的公平,才能体现实质意义上的公开与公正,国家社会也才能有真正的秩序和效率。
“非公有制经济36条”的出台,是我国对市场经济体制的坚定选择。“非公有制经济36条”的规定,体现了市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则,体现了社会总体公平原则。比如在市场准入问题上,“36条”以一个正式的国家文件形式,向全世界承诺,要对本国公民贯彻“平等准入、公平待遇”的原则,这不仅体现了“三公”原则,也体现了我国履行入世承诺的实际行动。在入世过渡的进程中,我国第一次为所有的市场主体构筑了公平竞争的市场平台,给与了所有市场主体公平竞争的机会和公平的政策待遇。不管是公有制经济主体,还是非公有制经济主体,或是外商投资主体都在同一起跑线上竞争,没有尊卑优先普通之说,这实在是一种很大的进步。另外,“36条”在完善对非公有制经济社会服务方面,也体现了公正原则,在改进政府对非公有制经济的监管方面,体现了公开原则。
三、36条将促进我国非公有制经济法律制度的完善
“36条”是国务院下发的政策性文件,具有行政法规的效用。但是,一个不可否认的事实是,限于文件的自身性质,“36条”还只是一些原则性规定,可操作性不强。因此,“36条”第一条第1款提出了明确要求,规定:“国家有关部门与地方人民政府要尽快完成清理和修订限制非公有制经济市场准入的法规、规章和政策性规定工作。清理和修订工作要在2005年底前完成。”那么,目前涉及到限制非公有制经济的法律法规主要有哪些呢?如果从民营企业的角度来说,现行的法律、法规和规章明确规定民营企业开业登记前,需要进行前置审查、审批或实行许可证制度的有20多部法律、60多部法规和规章,包括14个行业、149个经营项目,涉及公安、卫生、文化、旅游、房管、劳动等38个政府行政管理部门。且有些职能部门通过规章形式,自行规定实行许可证制度或擅自扩大实行许可证制度范围。因此,一些制约民营企业发展的法律法规和行政规章有待废止、修改与完善。②
有关“非公有制经济”方面的待废止的法律,如《私营企业暂行条例》、《私营企业暂行条例试行办法》等。1988年的《私营企业暂行条例》规定“私营企业不得从事军工、金融业的生产经营”。国务院1990年1月颁布的《关于个体和私营经济进一步健康发展的若干政策规定》中规定“国家不准个体工商户和私营企业从事金融业、对外贸易业、轻工业、房地产开发业、铁路运输业、远洋运输业等重要行业。”这些与当前的“非公有制经济36条”的规定相悖的法律法规当然应当及时废止。
有关“非公有制经济”的待修改完善的法律,是指那些与当前的“非公有制经济36条”本意相悖的,与宪法修正案内容不相适应的,或者严重不符合宪法修正案要求的法律法规要进行修订,这涉及到《公司法》、《证券法》、《破产法》、《担保法》、《土地管理法》、《城市拆迁管理条例》、《合同法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《票据法》等等。以上法律法规到底影响到“非公有制经济”发展的哪些方面?具体表现在以下方面。
1、在取得法人资格方面。以前,不同所有制经济成份主体,取得法人资格的条件也不同。国有、集体、股份合作制企业按照《国有企业法人登记管理条例》,具有一定的注册资金,就可以取得企业法人资格,核发《企业法人营业执照》;外商独资企业按《外资企业法》的规定也可以取得法人资格,而个体、私营企业,不管是独资还是合伙都不能取得法人资格,这意味着这些主体在生产经营中只能承担无限责任或无限连带责任。如果按照《公司法》的规定,非公有制主体能够取得法人资格,也必须按照《公司法》的规定,其注册资本按照拟设立的公司的不同类别(生产、商品批发、商品零售和科技咨询服务),最少不能低于50万元、50万元、30万元、10万元。这样,对没有资金或者很少资金的非公有制经济主体来说,要取得法人资格是不限制的限制。
2、在企业融资方面。《金融法》、《证券法》等法律、法规禁止私营企业进入资本市场直接融资,不允许上市发行股票,也不允许通过银行发行企业债券,限制了上规模、有发展潜力的私营企业在同等条件下的融资能力,增加了企业资金的使用成本。民营企业向银行贷款,也受到银行贷款条件、额度及担保条件的过分限制。《公司法》、《合伙企业法》还规定,不允许公司向合伙企业投资,或者与自然人组建合伙企业,因此,个体、合伙企业融资更加困难。
3、在申报自营进出口经营权方面。根据《企业所得税暂行条例》,个人独资企业应按33%的税率缴纳企业所得税,同时根据《个人所得税法》,个人独资企业的投资人应从企业的收益中按20%的比例提取个人所得税。这种既收企业所得税又收个人所得税的双重征税制,必然增加个人独资企业的负担,限制个人投资办企业的积极性。
4、在破产保障制度方面。中国民营企业在市场经济环境中,竞争激烈,风险很大,经营亏损、倒闭破产在所难免,但中国的破产保障制度,仅有试行的国有企业《破产法》。另外,在《民事诉讼法》中有关于“企业法人破产还债”的一个程序,缺乏对民营企业的破产保障制度,导致在实践中倒闭破产的民营企业主不顾一切、一走了之的情况时有发生,不仅无法保障民营企业经营者及家庭的基本生活,影响民营企业的正常健康发展,也给社会经济发展带来不稳定因素,最终,债权人的债权难以得到保障。
四、36条将树立反垄断的旗子
一个国家是否需要反垄断法,决定于它的经济体制。如果是一个市场经济体制的国家,以市场机制作为配置资源的根本手段,当生产力发展到企业兼并浪潮风起云涌时,自然形成垄断现象,垄断组织的出现,使市场竞争中的弱势群体——中小企业,被大企业以及企业集团所排挤、掠夺。那么,这个国家为了保护竞争的市场环境,保护中小企业的利益,必然要进行反垄断,制定反垄断法,为所有企业营造一个公平、自由的竞争环境。如果一个国家是以计划机制作为配置资源的根本手段,则必然形成国家垄断,其政府部门会以行政命令式的手段限定行业垄断,对限定的行业限制部分经营者的市场准入。当然,这种情况下,这个国家也就形不成竞争的市场氛围,就不可能进行反垄断,制定反垄断法。看来《反垄断法》是“市场经济宪法”之法。
我国现在是一个市场经济体制的国家,1993年的宪法修正案已经明确了我国的市场经济地位。改革开放以来,我国的经济迅速增长,尤其是近几年来,企业在兼并中向大型化、集团化发展,垄断现象充斥市场。近些年来,外资企业、跨国公司在进入我国市场的情况下,借助我国对其的政策优势,也助推垄断的加剧,这就需要制定反垄断法。然而,我国目前正处于经济体制的过渡期,10多年前就开始酝酿的《反垄断法》,迄今为止,仍停留在“只闻楼梯响,不见人下来”的阶段。究其根本原因,就在于各界对涉及反垄断的一些原则性和方向性问题一直争执不下。这一现象说明,我国目前还不算是十足的市场经济体制国家,其垄断的性质多为行政性垄断,而不是纯粹的自然性垄断。因此,《反垄断法》的产生也就难以突破。
“非公有制经济36条”的出台,打破了这一尴尬的僵局,允许民营和私营企业可以进入垄断行业、基础设施领域和社会公益性部门乃至国防工业。在金融、电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域,进一步引入市场竞争机制,非公有制经济主体将成为其中的竞争主体之一。
“36条”的规定,是对我国长期以来行政性行业垄断的突破。全国工商联的新近调查显示,民营企业主要分布在农业、采矿业、制造业、建筑业、商业等15个行业。从调研数据来看,民营企业主要集中在第二产业(79%)和商业类第三产业(20%)。③经过长期的发展,民营企业已经成长出许多在国内国际市场中颇有实力的知名大企业,在新一轮的经济增长中,不少民营企业准备进入,或者已经进入钢铁、汽车、微电子等技术和资金密集型行业,这说明民营企业有调整产业结构、实现产业升级方面的要求。但这方面的进入通道仍然不通畅,很多行业的准入门槛过高,行业限制仍然很大,特别是在铁路、电力、石油、电信、民航等国有垄断行业。众所周知,我国很多所谓的垄断行业,如民航、石油等实际上并不属于自然垄断,而是通过行政命令形成的。一些行业之所以长期对民营企业紧闭大门,主要是因为许多政府部门职能错位,直接参与到某些行业的经营当中,由此导致对这些行业的垄断以维持高额的利税来源。垄断导致进入不充分,有效供应不足,价格向上走,也使一些垄断行业成为经济发展瓶颈,如水、电、收费公路、地铁等行业。显然,这是一种带有浓重行政干预色彩的垄断。而“36条”鼓励和支持民营企业进入垄断行业,也就必然意味着对行政性垄断的突破,为我国的反垄断树起了一面旗子。
五、36条明确了对私人财产的保护
“36条”规定,任何单位和个人不得侵犯非公有制企业的合法财产,不得非法改变非公有制企业财产的权属关系。这一规定明确了对私人财产的保护问题,也结束了私营企业、个体挂靠国有企业、集体企业因财产归宿而发生纠纷的历史。在此之前,尽管宪法已经明确宣示,国家保护公民合法财产的所有权,但由于宪法对保护公共财产的宣示要强烈得多(宪法第一章第十二条规定,社会主义公共财产神圣不可侵犯,国家保护社会主义公共财产,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产),这种区别性的宣示可能被理解为区别性的政策,所以仍然有必要在法律和相关文件中进一步强调对私人财产的保护。旧话说,大河有水小河满,大河无水小河干。这种观念是说,国家富有了,人民才有饭吃,所以保护公有财产是每个公民的神圣职责。其实这种观念现在应该倒过来理解,小河有水大河满,小河无水大河干。因为,溪流成河,百川归海。人民富裕了,国家就更加强大了,如果一个国家没有民间的财富积累,再怎么富也富不起来。因此,保护私有财产的政策是英明之举。“36条”在我国社会长期对财产保护观念不清的情况下,明前了对私有财产的保护问题,这不但是财产明晰的一大进步,而且是对“非公有制经济”存续、发展的实质意义上的保护。
以上是笔者对“非公有制经济36条”法律意义的解读,有不妥之处,敬请指正。
注:①人大财经委经济室主任李鲁阳在“全球财经观察”网上对36条出台的评说
②中国网
③《中国民营企业发展报告》蓝皮书。河南日报2005/7/1 第4版

——河南财经学院法学系 任兰英

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