实行案件回访机制 提升检察公信力

　　　　　　　　　　　　　景县人民检察院 李宁 陈亚静

　　为进一步提高检察机关法律监督能力，拓宽监督渠道，完善监督机制，实现案结、事了、人和的执法理念，确保公正执法、文明办案，今年以来，景县人民检察院以积极探索推进“五院”建设的新途径、新机制为契机，探索实行了案件回访制度，以敢于监督、善于监督、确保监督到位为目标，推动诉讼监督工作深入开展，取得了良好的法律效果、社会效果和政治效果。
　　一、推行案件回访机制的意义
　　“十二五”时期，衡水市检察系统确立了“以法建院、以公立院、以德育院、以廉养院、以新兴院”的发展思路，景县院全面探索实践“五院”建设的新举措、新机制，通过调查研究，结合工作开展情况，探索实行了案件回访机制，该机制把执法办案同化解矛盾纠纷相结合，把群众是否满意作为“案结事了”的标准，是“五院”建设的一项具体成果，对推动“五院”建设起到了积极作用。一是有利于“以法建院”建设。案件回访机制要求坚持宪法、法律至上，坚持以业务工作为中心，以执法办案为依托，坚持做到依法检察、规范检察，做到法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。二是有利于“以公立院”建设。案件回访机制加强了对职务犯罪查处和诉讼活动的法律监督，使干警能够做到敢于监督，善于监督，接受监督，既体现了实体公正，又做到了程序公正；既做到查办职务犯罪，解决司法不公背后的职务犯罪，使诉讼中的违法行为得到纠正，又加强了法律宣传，通过开展警示教育，全面提升了执法办案水平，全面提高了法律监督能力，全面彰显了执法公信力。三是有利于“以德育院”建设。通过深入开展政法干警核心价值观教育，使干警忠诚于党，执法为民，敬业奉献，进一步提高了检察机关的良好形象。四是有利于“以廉养院”建设。案件回访机制对加强自身反腐倡廉建设，加强自身执法活动的监督制约具有重要意义，该机制把强化内部监督和自觉接受外部监督结合起来，实现了职业行为的规范养成。五是有利于“以新兴院”建设。案件回访机制是推进检察工作创新发展的一项新举措，体现了检察干警始终保持开拓创新的进取精神状态，能够推进检察工作科学发展。
　　二、案件回访机制的构架
　　案件回访机制涉及全院多个部门，回访涉及办案的各个环节，一是对职务犯罪案件进行回访，主要是群众反映强烈、有重大社会影响的案件；二是对不立案、不捕、监督立案、监督撤案案件进行回访；三是对不起诉、撤回起诉和无罪判决、监督刑罚执行等案件进行回访；四是对发放检察建议、纠正违法的落实情况进行回访。
　　回访的内容包括：一是着重跟踪回访考察诉讼监督措施落实情况，督促发案单位把整改措施落到实处。二是了解干警在办案中严格执法，秉公办案的好人好事；了解干警在办案执行中政委“四条禁令”、高检院“十个不准”、“九条卡死”硬性规定等纪律情况，有无违法违纪现象；诉讼过程中是否保障了诉讼参与人的权利，了解人民群众对案件的处理结果是否满意，是否存在矛盾可能激化、引发涉检访甚至造成恶性事件的隐患等情形。三是听取发案单位、当事人、律师及其他有关人员对检察机关办案的意见和建议，听取侦查机关、审判机关对于相互加强监督制约的意见和建议。
　　三、案件回访机制的运行
　　为使案件回访机制顺利进行，我院各部门密切协作，通过建立领导组织、完善工作流程，强化监督落实，使案件回访机制取得了实实在在的效果。
　　一是成立了由分管检察长、纪检监察、案管办、人民监督员及公诉、侦监、反贪、反渎、监所、控申、民行、预防等相关部门负责人组成的案件回访小组。
　　二是完善了工作流程。制定了景县人民检察院《案件回访制度》、《案件回访流程图》，建立了《诉讼监督登记台账》、《诉讼监督回访卡》。规定：业务部门建立并向案管办报送《诉讼监督登记台帐》及相关法律文书，纪检监察部门和案管办进行案件评估预警，认为有必要回访的，经检察长批准后实施。回访活动由纪检监察、案管办及相关业务部门干警组成回访小组，通过深入回访公安机关、人民法院、人大代表、人民监督员、发案单位、当事人、律师及其他有关人员，通过座谈会、填写回访卡等形式，首先跟踪考察措施落实情况，定期进行整改检查，督促发案单位把整改措施落到实处，确保检察监督取得实效。其次，多方面、多渠道地对检察干警的执法活动和办案作风进行考察，广泛征求意见和建议。对好的方面予以肯定，对办案中需要改进的问题，建议执法办案部门进行研究整改。第三，对犯罪嫌疑人跟踪回访的同时，还要对案件中的相关被害人及被害人家属进行回访，解决他们遇到的困难和要求，并积极做好被害人及其家属的心理疏导，避免以恶治恶，防范其将对犯罪行为的仇恨转化为对社会的不满，防止极端事件的发生。考查后，由考查人员填写《诉讼监督回访卡》，由主管检察长、纪检部门审查，实行一案一卡，《诉讼监督回访卡》由案管办存档，作为考察干警执法办案、廉洁从检的依据。对在回访中发现的违法违纪问题及时启动警示训诫程序，情节严重的，移送司法部门，达到敢于监督、善于监督、接受监督的双向监督效果，既强化外部监督，又强化内部监督，不断提升刑事诉讼案件的监督效果。
　　三是建机制全面监督落实。加强监督工作机制建设，强化监督措施。在诉讼监督方面：一是拓宽诉讼监督案件的来源和渠道。重视人民群众举报、当事人控告申诉以及其他社会监督情况反映。二是完善外部沟通协调机制，对监督中发现的问题，及时向侦查、审判、刑罚执行机关通报反馈，解决实践中的突出问题。在主动接受监督方面：一是自觉接受侦查、审判等机关的制约，加强联系沟通，听取工作建议，促进法律监督工作水平不断提高。二是深化检务公开，增强法律监督工作的透明度，保障人民群众对法律监督工作的知情权、参与权和监督权，提高执法的公信力。三是主动接受党委、人大、政协委员、人民监督员的监督，保证法律监督工作的正确方向。
　　该机制推行以来，共回访案件16起，回访当事人7人次，回访单位6个，在回访中发现有个别被建议单位对检察机关的建议不够重视，通过回访，帮助该单位分析存在的隐患，并进行法制教育，使其认识到问题的严重性并加以整改，使检察建议真正落到了实处，同时了解到检察干警在办案中能够坚持打击与保护并重、实体与程序并重，依法办案、文明办案，化矛盾解纠纷保和谐。诉讼监督案件回访机制以保护人民群众的合法权益为目标，认真履行法律赋予检察机关的诉讼监督职能，强化监督意识，规范监督程序，提高监督质量，注重监督效果，为实现社会公平正义做出了积极贡献。
　　关键词: 反不正当竞争/救济权/制度安排/网络侵权
　　内容提要: 知识产权法与反不正当竞争法中的权利具有本原权利与救济权利之分，但两部法律在功能目标与保护对象方面有相通之处。我国的竞争立法，应采取规制不正当竞争行为与规制限制竞争及垄断行为的分别模式，扩大反不正当竞争法的适用主体范围，注意反不正当竞争法与相关民事立法的衔接和协调。在制裁不正当竞争行为方面，可考虑增加侵权行为认定的概括式条款，同时着力解决网络环境下反不正当竞争法面临的知识产权保护的新问题。


在私法领域探究知识产权法与反不正当竞争法的关系，意在说明反不正当竞争法的特殊功能作用，即对知识产权行使的保护和对知识产权滥用的规制。从法律形式来看，知识产权法与反不正当竞争法似乎是两种相互冲突的制度设计，前者旨在维护知识财产所有人的“垄断权利”，而后者则是限制或消除某种“垄断地位”。（注：富田彻男认为，“从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。在实施这种权利的过程中，需要有主动购买自己产品的顾客和廉价销售同样商品的竞争对手。”授予这种垄断权的根据，“限于在发明者或创作者付出相当劳动，公开其成果，用于服务社会目的等情况下承认其垄断。”（参见：富田彻男．市场竞争中的知识产权[M]．廖正衡，译．北京：商务印书馆，2000：13，20．））其实，两者有着共同的立法目标，即保护合法权利，促进社会进步。其不同之处在于，知识产权法是通过保护知识财产所有人合法权益、鼓励知识创新来实现这一目标；而反不正当竞争法则是通过制止非法竞争行为、维护市场竞争秩序来达到上述目的。所以，我们应当处理好具有独占属性的知识产权与反不正当竞争的关系。

一、知识产权法与反不正当竞争法的一般关系

关于反不正当竞争法与知识产权法两者之关系，涉及他们在私法领域中的地位及其关联性问题，这是我国近年来法学理论研究的一个热点问题。相关法律的一般关系分析，有必要从权利属性以及与权利有关的行为属性出发，即以知识产权与反不正当竞争的法律品性作为问题研究的基点。

知识产权是特定主体对知识财产所享有的一种专有权。权利的“专有性”，在英文中通常表示为“exclusive”或“monopoly”，我国知识产权著述将其译为“独占性”或“垄断性”。基于专有性即法定垄断性的特性，知识产权在形式上可视为是一种合法的垄断权。这种合法垄断表现在两个方面：第一，知识产权是国家为激励创新、促进知识财富增长而创设的制度产品，其“存在”本身即竞争法的除外领域，即知识产权作为合法垄断，不是反不正当竞争法的规制对象；第二，知识产权是基于智力创造成果所设置的私人产权，其权利主体进行智力劳动或投资是为竞争目的，或在竞争过程中产生智力成果，知识产权保护有助于增强权利主体的市场竞争力[1]。但是，知识产权的“使用”如果构成滥用行为，就会受到反不正当竞争法的制裁。

反不正当竞争是经营者遭受利益损害时得以请求救济的权利。1967 年《成立世界知识产权组织公约》在第 2 条“知识产权”项下，列举了作品、发明、标记等智力活动领域产生的权利，其中包括“制止不正当竞争”。受公约影响，在一段时期，我国一些学者采用“反不正当竞争权”或“禁止不正当竞争权”的说法，强调反不正当竞争权是知识产权的一部分，与专利权、商标权、著作权处于并列位置[2]。对“反不正当竞争权”，有学者提出置疑，认为其曲解了反不正当竞争的法律性质，“既无特定的客体，又无积极的权利内容”，不宜作为著作权、专利权、商标权以外的一种新的权利[3]。笔者认为，“反不正当竞争权”在语义上容易产生误解，如果作为“权利”看待也只能在规定意义上使用。这是因为，反不正当竞争只是一种救济权，它是基于原权利（如基于有体财产而产生的所有权、基于知识财产而产生的知识产权、基于合同而产生的债权）而派生的权利，其目的在于救济被侵害的原权利[4]。就其实质属性而言，所谓反不正当竞争权是权利受到侵害后，权利人请求侵权人承担民事责任的主张或诉求。此外，反不正当竞争法对知识产权的保护，只是其法律调整功能的有限部分，受该法规制的不正当竞争行为许多与知识产权无涉。因此，将反不正当竞争视为是一种积极权利，甚至将其归类为知识产权本身，这种观点是值得商榷的。

尽管知识产权与反不正当竞争具有本原权利与救济权利之分，但两部法律无论是在功能目标，还是在保护对象方面都有相通之处，其一般关系在学术界有不同认识，主要有以下两种代表性观点：

一是独立说。该学说认为知识产权法与反不正当竞争法虽然有紧密联系，但两法并不能因此融为一体，即知识产权法不能涵盖反不正当竞争法的全部，反不正当竞争法也不可能囊括知识产权法的所有内容[5]；有学者进一步指出，两法在价值取向、作用机制、立法技术等方面各具特色，反不正当竞争法属于经济法，知识产权法属于民商法[6]；也有学者将反不正当竞争法归类为与专利法、商标法相平行的“第三工业产权法”[7]；还有学者从商标权益保护着手，认为知识产权法和反不正当竞争法是并列与同位关系，它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点[8]。

二是补充说。该学说认为知识产权法与反不正当竞争法形成了相辅相成的互动关系，在某种意义上，反不正当竞争即是知识产权法律体系的有机制度构成，换言之，知识产权也是反不正当竞争法的重要规制内容。我国诸多学者认为反不正当竞争法为知识产权提供“兜底保护”[9]。日本学者满田重昭认为反不正当竞争法是商标法的补充保护法，即该法为不受商标法保护的未注册商标提供补充保护[10]。

笔者赞成补充说，即反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能，这在德国法中被称为是“竞争法上的智力成果保护”。在这个意义上说，反不正当竞争法可以归类于知识产权法律体系之中，其理由是：第一，反不正当竞争法以其他知识产权法的调整对象作为自己的保护对象，即对于侵犯著作权、专利权、商标权的行为予以法律制裁。因此，在某些情况下会出现法条竞合及优先适用何种法律的问题。第二，反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”。第三，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象连结起来形成一个整体。可以说，该法是知识产权领域所涉内容更为广泛的一种法律制度。尽管在当前的立法例中，反不正当竞争法的调整范围已越来越广，扩大到许多与知识产权毫无关系的其他领域。但是，保护知识产权仍是反不正当竞争法的重要任务。

反不正当竞争法与知识产权法的关系，不是等同关系，不能相互替代，而是相互配合、补充地发挥法律功能。正如世界知识产权组织 1988 年所宣传的那样，“反不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利”。[11]反不正当竞争法在对知识产权提供保护时与专门的知识产权制度有所不同：专门制度是“基本权利法”，即以专有权利为中心，形成主体、客体、内容、取得、行使、限制以及救济的规范体系；而反不正当竞争法是“行为规制法”，即以维护市场竞争秩序为核心，对各种利用知识产权的行为作为市场行为进行规范，构建了一个“不正当竞争行为”与“反不正当竞争行为”的规范体系。现对反不正当竞争法与专门知识产权法的关系简述如下：

（1）反不正当竞争法与商标法。在知识产权法律体系中，两者关系最为密切也最为重要。以至于有学者说，商标法与反不正当竞争法在商标权益的保护上呈并列关系。反不正当竞争法主要是对未注册知名商标提供反混同保护，而商标法偏重于对驰名商标的反淡化保护。[12]在商业标记领域，反不正当竞争不仅对假冒商标行为进行规制，而且包括擅自使用知名商品的特有名称、包装、装潢以及与此相类似的标记。此外，在非类似商品上使用他人注册商标（包括注册商标和非注册知名商标），或在商品销售中以自己的商标取代相关商品的他人商标（即“反向假冒”行为），都可以依据反不正当竞争法进行处理。

（2）反不正当竞争法与专利法。就技术领域的法律保护而言，专利法与反不正当竞争有着不同的功能，前者对技术成果授予专利权，后者则对技术成果采取商业秘密保护；此外，两者也有交叉之处，当一项技术发明申请专利后，获得授权前，可以援用反不正当竞争法给予“临时保护”；当一项外观设计保护期间届满，如果属于知名的产品外观，可以请求反不正当竞争法提供“继续保护”。需要注意的是，当技术成果权益纠纷遇有法律竞合时，一般应先适用专利法，在专利法未作规定时才考虑使用反不正当竞争法。

（3）反不正当竞争法与著作权法。较之商标法、专利法与反不正当竞争法的关系而言，著作权法与反不正当竞争法的关联性较弱。在有些国家中，冒用他人的作品名称或标题，对作品中的虚构形象进行商业利用等，都可认定为与著作权有关的不正当竞争行为。

二、反不正当竞争立法中的知识产权制度安排

我国“反不正当竞争法”自 1993 年实施以来，对于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为（包括与知识产权有关的不正当竞争行为），保护经营者和消费者的合法权益，保障市场经济的健康发展，无疑起到了积极的作用。但是，《反不正当竞争法》实施几近20 年，一直未及修改。由于法律文本原来存在的问题以及竞争法律新近的发展，该法不敷使用而需要完善的地方日益凸显。现就反不正当竞争立法中的知识产权问题略作如下分析：

（一）竞争法分别立法模式与禁止知识产权滥用

我国反不正当竞争法立法之初，奉行的理论基础是“综合调整模式”。根据这种立法模式，反不正当竞争法并不是单一的规制不正当竞争行为的专门法，而是一部包括反不正当竞争、反限制竞争以及某些反垄断行为的综合性法律。在该法所列举的11 种不正当竞争行为中，通常认为公用企业限制竞争、行政性限制竞争、低价倾销、搭售行为、串通投标行为归属于反限制竞争和反垄断的范畴。随着我国于 2007 年出台反垄断法，专门规制限制竞争和垄断行为，我国竞争法立法模式已经进入到分别式立法道路。有鉴于此，知识产权滥用问题应该交由作为公法的反垄断法规制，而不应由反不正当竞争法调整。对知识产权的法律规制，包括私法规制和公法规制两种：前者首先表现为知识产权法自身规范（如地域限制、时间限制、权能限制）对知识产权行使的限制，同时也体现在民法基本原则（如诚实信用原则、权利滥用禁止原则、公序良俗原则）对知识产权滥用进行约束；后者则是在反垄断法的框架内来解决知识产权滥用问题。知识产权虽然被视为“合法垄断权”，其权利本身当然不能假定为反垄断法所指向的“市场支配力”。但是，知识产权与其他财产权一样，在适用法律上并不特别地免于反垄断审查，即知识产权不能构成反垄断法的“除外领域”。概言之，根据我国竞争立法模式，知识产权滥用问题应交由反垄断法处理。

（二）经营者资格限定与竞争法调整的主体范围

现行反不正当竞争法规定不正当竞争行为的主体是“经营者”，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。将侵权行为主体限定为经营者，这一规定的不足之处已遭致学界的批评。对此有学者认为，对何为经营者可分别从主体资格和主体行为的不同角度进行界定。前者是为经营活动的法定资格。依此观点，侵犯商业秘密的企业职工、商业贿赂的法定代表人或者经办人、无照经营者则不能包括在内；后者强调从事经营活动的行为，行为人即是“经营者”。依后者理解更具合理性和可行性[13]。这种扩大解释，有助于对现行法的适用。但是，未来的反不正当竞争法的修改，应在调整的主体范围作出全面的修改。首先，将侵权责任主体即不正当竞争行为主体，从“经营者”扩大到所有从事市场经济活动的主体，即从事市场交易行为者，就是反不正当竞争法规制的对象；同时对权利或权益主体即不正当竞争行为的受害人，不必强调其“经营者”资格，而泛指拥有知识产权的一切主体（包括作品名称或标题的创作者、非专有技术成果的发明者、未注册商标的所有者等）。对权利主体资格与侵权责任主体资格不作限定，可以使反不正当竞争法真正成为“不管法”，发挥其对知识产权“兜底”保护的作用[14]。

（三）侵权行为列举式规定与概括式条款的增列

反不正当竞争法关于不正当竞争行为采取列举式规定，既没有一般性适用的概括条款，也没有扩展适用空间的“兜底”条款，存在着明显的封闭性缺陷。从立法技术而言，概括式与列举式并举是现代各国相关立法的通行模式，即在开列典型侵权行为类型的清单的同时，规定一个关于侵权行为的概括条款，并授权执法机关根据该条款认定社会生活中新出现而法律未能详尽列举的侵权行为。有的学者认为，我国《反不正当竞争法》第 2 条第 2 款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，就是一个一般性条款。笔者认为，该项条款缺乏一般性条款的必备要素。这是因为，根据该款规定，只有“违反本法规定”的行为，即该法明确规定的 11 种行为，才是不正当竞争行为。可以认为，该款规定只是一个定义性规范，不足以在侵权行为类型清单外作扩大解释之用。因此，未来的反不正当竞争法在侵权行为一章中，可删除反垄断法已规定的限制竞争行为和垄断行为，列举规定典型的不正当竞争行为类型，同时增加关于不正当竞争行为认定的一般性条款。

（四）反不正当竞争法与相关民事立法的衔接、协调

基于公平与正义的共同立法目标，知识产权与反不正当竞争法在调整功能上表现了互动与协调。在这里，知识产权保护是两部法律功能互补的连接点。郑成思教授曾经说到，“单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的关系问题，而是后者（或后一部分内容）对前者如何给予补充的问题”。就知识产权保护来说，单行知识产权法在水平上是“强保护”，在范围上是“窄保护”；而反不正当竞争法在水平上是某种“弱保护”，在范围上则是“宽保护”[15]。这说明两部法律在功能上是互补的，但在法律形式上是独立的。在我国，反不正当竞争法对知识产权保护的规定，有三种类型：一是知识产权本身（如商标权），已有单行立法规定，反不正当竞争法仅提供补充保护；二是与知识产权有关的其他权利（如商业秘密权、商誉权、形象权等），尚无单行法规定，反不正当竞争法提供了专门保护；三是与知识产权有关的财产权益（如作品名称、标题，知识商品的名称、包装、装潢等），相关单行法未作规定的，反不正当竞争法提供了“兜底保护”。上述分析表明，反不正当竞争法所涉及的知识产权及相关权益，在民事立法中可作出如下制度安排，有的需另行制定专门法律、法规，如商业秘密保护法规；有的可在民法基本法中作出原则规定，如商誉权；有的则交由反不正当竞争法作出列举式规定。