湘潭市下岗失业人员小额担保贷款实施办法

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湘潭市下岗失业人员小额担保贷款实施办法

湖南省湘潭市人民政府


潭政发[2003]39 号
湘潭市人民政府 关于发布《湘潭市下岗失业人员小额担保贷款实施办法》的通知

 



各县(市)区人民政府,市直机关各单位,市属和驻市各企事业单位:

现将《湘潭市下岗失业人员小额担保贷款实施办法》予以发布,请遵照执行。

二○○三年八月九日


湘潭市下岗失业人员小额担保贷款实施办法



第一章 总 则

第一条 为落实下岗失业人员再就业小额担保贷款优惠政策,鼓励和扶持下岗失业人员自谋职业、自主创业或合伙经营与组织起来就业,根据《中共中央、国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发[2002]12号)和《中国人民银行长沙中心支行、省财政厅、省经贸委、省劳动和社会保障厅关于印发〈湖南省下岗失业人员小额担保贷款管理办法〉的通知》(长银发[2003]24号),结合我市实际,制定本办法。

第二条 下岗失业人员小额担保贷款是指由政府建立担保基金、专业担保机构提供担保、各国有独资商业银行和其他商业银行发放的用于支持下岗失业人员再就业的贷款(以下简称“小额担保贷款”)。

第三条 小额担保贷款担保基金主要由同级财政筹集,专户存储于指定的商业银行,封闭运作,专款专用。

第四条 市本级下岗失业人员小额贷款担保基金委托市中小企业信用担保有限公司运作。市中小企业信用担保有限公司建立下岗失业人员小额贷款担保基金专门帐户,业务分开,单独核算。

第五条 小额担保贷款担保机构以担保基金为质权,与相关银行签订整体担保合同。小额担保贷款责任余额不超过贷款担保基金银行存款余额的五倍。在整体担保合同可担保限额之内,经办银行以担保机构出具的担保书视作下岗失业人员单笔贷款的担保合同,不再逐笔贷款签订担保合同。

第六条 小额担保贷款按照自愿申请、基层推荐、劳动保障部门就业服务机构进行资格审查和项目评审、担保机构审核并承诺担保、经办银行审批发放贷款的程序进行。

第二章 贷款的对象及条件

第七条 凡具有本市城镇居民常住户口、在法定劳动年龄内、具备一定劳动技能并持有有效的《再就业优惠证》的下岗失业人员,自谋职业、自主创业或合伙经营与组织起来就业,其开办经费和流动资金自筹不足的,在担保机构承诺担保的前提下,可以向商业银行或其分支机构申请小额担保贷款。

第八条 下岗失业人员申请小额担保贷款必须符合下列条件:

(一)所办实体已经工商部门登记注册;

(二)有固定的经营场地和一定的自有资本金;

(三)从事的经营项目符合国家有关政策、法规;

(四)具备还贷能力;

(五)无不良记录;

(六)信用良好。

第三章 贷款的推荐、审核、担保及发放

第九条 凡申请小额担保贷款的下岗失业人员,持本人身份证明原件及复印件、户口簿原件及复印件、《再就业优惠证》原件及复印件、《营业执照》副本及复印件、再就业项目计划书、贷款申请书、作为反担保的有关材料向本人居住地的社区劳动保障服务机构提出申请,并填写《再就业小额担保贷款申请表》一式两份。经社区、街道(乡镇)劳动保障服务机构初审符合条件填写推荐意见并出具申请人遵纪守法和信用情况证明后,报县(市)区劳动保障部门就业服务机构。

第十条 县(市)区劳动保障部门就业服务机构根据申请人报送的相关资料及社区、街道(乡镇)劳动保障服务机构的推荐意见、申请人遵纪守法和信用情况证明,按本办法第七条、第八条的规定对贷款申请人进行即时资格审查。资格审查包括:

(一)下岗失业人员有效身份证明原件及复印件;

(二)户口簿原件及复印件;

(三)《再就业优惠证》原件及复印件;

(四)再就业项目计划书和贷款申请书;

(五)由社区、街道(乡镇)出具推荐意见的《再就业小额担保贷款申请表》及申请人遵纪守法和信用情况证明;

(六)《营业执照》副本及复印件;

(七)作为反担保的有关材料:以第三方保证形式进行反担保的,应提供第三方保证人的资信证明和保证人身份证明、同意担保的文件。以抵押、质押形式进行反担保的,应提交抵、质押物清单和有权处理人同意抵、质押的证明,抵押物所有权或使用权证书,质物权利凭证、资产评估报告、必要的保险证明等;

(八)需要提供的其他资质材料。

第十一条 资格审查确认符合条件的,由劳动保障部门就业服务机构及时抄告担保机构、贷款经办银行,并自贷款资格审查确认之日起10个工作日内,会同担保机构、贷款经办银行完成对申请人的集中会审、项目评审和贷前调查工作。会审、评审、贷前调查后确认符合发放小额担保贷款条件的,劳动保障部门就业服务机构在《小额担保贷款申请表》上签署意见并出具对再就业项目认可的《再就业小额担保贷款项目评审意见书》;担保机构根据申请人提供的有关手续和资料相应办理担保手续,审定出具担保书;经办银行根据申请人提供的有关手续和资料,及时审批发放贷款。

第十二条 社区、街道(乡镇)、劳动保障部门就业服务机构、担保机构、经办银行在下岗失业人员再就业小额担保贷款推荐、审核、担保及发放过程中,不得收取任何手续费。贷款担保费率按贷款本金的1%确定,统一由同级财政部门在每季终了后10日内全额向担保机构支付。

第四章 贷款的额度、期限、利率与贴息

第十三条 下岗失业人员个人申请小额担保贷款额度控制在2万元以内。合伙经营与组织起来就业的,可根据人数和经营项目,参照上述额度适当扩大贷款规模,但最高额度不得超过其注册资本的50%。

第十四条 贷款期限一般在两年以内,贷款人生产经营正常又确因业务拓展需要提出展期且担保机构同意继续提供担保的,经办银行可以展期一次,展期期限不超过一年。

第十五条 小额担保贷款实行到期还本付息,利率按照中国人民银行公布的贷款利率水平确定,不得向上浮动。从事微利项目的小额担保贷款由中央财政据实全额贴息,展期不贴息。微利项目是指由下岗失业人员在社区、街道、工矿区等从事的商业、餐饮和修理等个体经营项目,具体包括:家庭手工业、修理修配、图书借阅、旅店服务、餐饮服务、小饭桌、商品零售、搬家、钟点服务、家庭清洁卫生服务、初级卫生保健服务、婴幼儿看护和教育服务、残疾儿童教育训练和寄托服务、养老服务、病人看护、幼儿和学生接送服务、洗染缝补、复印打字、理发。国有独资商业银行各经办银行因此发生的贴息额度,在每年年底经当地财政部门审核并报财政部驻湖南省财政监察专员办事处核准后,由经办银行上报其总行汇总,总行汇总后报财政部审核后拨付;其他商业银行各经办银行因此发生的贴息额度,在每年年底经当地财政部门审核并报财政部驻湖南省财政监察专员办事处核准后,由省财政厅汇总报财政部审核后拨付。

第五章 贷款的风险管理

第十六条 下岗失业人员小额担保贷款必须按期归还。对于到期不能归还贷款本息的,由贷款银行、担保机构申请人民法院依法实施追偿。

第十七条 担保机构对单个经办银行小额贷款担保代偿率达到20%时,应暂停对该行的担保业务,经与该行协商采取进一步的风险控制措施并报同级财政部门、经贸部门、劳动保障部门批准后,再恢复担保业务。小额贷款担保基金的年度代偿率控制在20%以内、贷款担保基金自身无法承担的代偿损失,由同级财政部门审核后予以弥补。

第六章 贷款的责任

第十八条 社区居委会和街道(乡镇)办事处的责任:

(一)审核下岗失业人员小额担保贷款申请人的申请是否真实,是否符合本办法之规定;

(二)定期对初审情况和本辖区内所需下岗失业人员小额担保贷款数额进行汇总上报;

(三)指导帮助贷款使用人搞好生产经营,监督贷款人按照贷款申请的项目和用途使用贷款;

(四)配合、协助劳动保障部门就业服务机构、担保机构、贷款经办银行做好再就业项目评审和贷前调查工作,帮助贷款银行做好到期贷款催收工作。

第十九条 劳动保障部门就业服务机构的责任:

(一)对下岗失业人员再就业小额担保贷款进行政策宣传和指导;

(二)负责再就业小额担保贷款申请对象的资格审查确认;

(三)负责对下岗失业人员再就业项目进行评审确认;

(四)帮助贷款使用人落实再就业优惠政策。

第二十条 担保机构的责任:

(一)负责为符合条件的下岗失业人员再就业提供小额担保贷款信用担保。对无可靠的第三方保证人或无足额有效的抵押、质押物进行反担保的,不得提供担保;

(二)负责协调落实担保资金和微利项目贷款的贴息资金;

(三)参与审核小额担保贷款呆、坏帐的确认、核销工作,按比例承担担保风险和损失并及时赔付。

第二十一条 商业银行的责任:

(一)根据本办法和上级行的要求,结合本行实际情况,制定切实可行的操作细则;

(二)建立健全信贷档案,对下岗失业人员小额担保贷款实行“单设科目,单独统计,单独考核”。当单个经办银行下岗失业人员小额担保贷款不良率达到20%以上含20%时,应停止发放新的贷款,并同时向有关部门报告。担保基金清偿降低贷款不良率后,可恢复受理贷款申请。贷款到期不能归还至担保机构履行代位清偿责任之间的期限,最长不得超过三个月。在此期间,小额担保贷款质量考评情况不纳入商业银行不良贷款考核体系;

(三)在贷款发放后,要经常进行贷后检查,及时发现风险,采取有效控制措施,并通知担保机构;

(四)对下岗失业人员小额担保贷款呆、坏帐提出具体处理意见。

第二十二条 财政部门的责任:

(一)制定和完善小额贷款担保基金管理措施;

(二)积极支持各商业银行开展小额担保贷款业务,防范和控制风险;

(三)加强对贷款担保基金和财政贴息的监督检查,确保政策落到实处。

第七章 附 则

第二十三条 县(市)下岗失业人员申请小额担保贷款的办法,由县(市)人民政府参照本办法制定。

第二十四条 本办法由市人民政府负责解释。

第二十五条 本办法自发布之日起执行。



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不作为故意杀人罪的认定

刘君

内容提要 故意杀人罪在绝大多数情况下是以作为形式出现的,但生活中以不作为方式构成的故意杀人罪也不鲜见。作为一种不纯正不作为犯罪,无论是在理论上,还是在实践中,认定起来都是一个难点。本文着重对三种不同形式的不作为故意杀人罪的认定进行探讨。
关键词:刑法 不作为故意杀人罪 因果关系 义务来源

犯罪是危害社会、应受刑罚惩罚的行为,犯罪行为可分为作为与不作为两种基本形式。所谓作为,是指积极地实施某种动作而危害社会的行为。不作为就是指消极地不履行某种义务所要求的动作而危害社会的行为。
不作为犯罪则是指以不作为形式实现的犯罪,即负有特定法律义务(不仅仅是法律明文规定的义务)能够履行该义务而不履行,因而危害社会依法应当受到刑罚处罚的行为。①不作为犯罪又有纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪之分。前者是指刑法明文规定的只能以不作为形式实施的犯罪,《刑法》261条规定的遗弃罪。后者指刑法规定的既可以由作为形式实施又可以由不作为形式实施的犯罪,如放火罪、爆炸罪和本文将着重探讨的故意杀人罪等。为了使文章更显条理性,本文在分析不作为故意杀人罪时的先后顺序为先阐述不作为故意杀人罪的成立条件,紧接着论述不作为故意杀人罪中行为人作为义务的来源,最后重点对三种形式的不作为故意杀人罪的认定作详细分析、论述。
一、不作为故意杀人罪的成立条件
不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外,其构成还须具备以下特殊条件:
(一) 行为人负有阻止他人死亡的作为义务
行为人有阻止他为死亡的作为义务是不作为故意杀人罪的核心,反映了此种犯罪之基本犯罪事实和构成要素的本质特征。如果行为人对他人无任何阻止其死亡的法律义务(非道德义务),则其就根本不具备成为不作为故意杀人罪的犯罪主体资格。
(二)行为人有履行义务的可能性
行为人有履行义务的可能性,即行为人有防止他人死亡结果发生的能力。判断行为人有无履行义务的可能性,必须结合行为当时的客观环境,以行为人本人的能力为依据。
(三)不作为行为与他人死亡之间具有刑法上的因果关系
行为人消极地不进行某种义务所要求的动作而发生了他人死亡的结果,这种死亡结果是行为人的不作为造成的,不作为与他人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。应该说不作为故意杀人罪中的因果关系的认定是一个十分复杂的问题,近有学者提出“以条件关系和相当关系作为不作为犯罪因果关系的判断标准或作为犯罪客观的归责,是理所当然的”,②笔者同意。在不作为故意杀人罪中,条件关系即如果行为人为一定行为则损害结果就不会发生,那么行为人的不作为与损害结果之间具备条件关系,如果行为人为一定行为,损害结果仍会发生,则认为无条件关系。在已经具备条件关系下,还要运用相当关系进行判断,即行为人的不作为行为通常是否会引起损害结果的发生,亦可以说有此不作为,发生他人死亡结果的概率有多大。这一概率的判断应当以行为人自身的职业、文化程度、社会经验及周围环境等综合加以分析。如某甲带邻家小孩儿外出游玩,小孩儿不慎掉入路旁小河中,某甲擅于游泳但其也明知小孩儿水性极好便未予救助,不料上游水库违反常规放水,将小孩儿冲走致使其溺水死亡。此例中如小孩儿掉入水后,某甲即拉其上水,则无论后来有何变化,小孩儿均不会死亡,因此,某甲的不作为与小孩儿之死有无前者即无后者的条件关系,但是,是否在小孩儿水性极好且水库一般不会反常放水的情况下某甲的不作为也会导致小孩儿溺水死亡呢?答案是否定的!因此某甲的不作为与小孩儿之死并无相当关系,对某甲的不作为不可归责。在认定因果关系时只有条件关系与相当关系同时具备时才能认为行为人的不作为与他人死亡结果之间具有因果关系。
二、不作为故意杀人罪的义务来源
行为人有阻止他人死亡的作为义务,但是该作为义务来源于何处呢?笔者认为,作为不作为犯罪的一种形式,不作为故意杀人罪中的义务来源与不作为犯罪的义务来源是一致的。我国刑法学界对不作为犯罪的义务来源历来存在着诸多不同的见解,具有代表性的主要有以下几种:1、三来源说。认为不作为犯罪的义务来源有:a、法律上明文规定的义务;b、职务或业务上要求履行的义务;c、由行为人先行行为引起的义务。③2、四来源说。认为不作为犯罪的义务来源有:a、法律明文规定的义务;b、职务或业务上要求的义务;c法律行为引起的义务;d、由行为人先行行为引起的义务。④3、五来源说。认为不作为犯罪的义务来源有:a、法律明文规定的义务;b、职务或业务上要求的义务;c、自愿承担的某种特定义务;d、行为人先行行为引起的义务;e、在特殊场合下,公共秩序与社会公德要求履行的义务。⑤笔者认为,无论是法律行为引起的义务,还是行为人自愿承担的义务,行为人都必然要先实施一个法律行为或自愿承担行为,而后才会引起某种义务。故此二者完全可以归结为先行行为引起的义务中,实无单列的必要。而将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务,势必无限制地扩大不作为犯罪的范围,易与罪刑法定主义相悖,且这种义务是一般社会公德义务,违反此种义务固然应受道德遣责,但却不应由行为人承担法律责任乃至刑事责任。
经过分析,可见上述义务来源说中的三来源说是正确的,也符合司法实践的需要。但对于这三个义务来源如何正确、合理地界定又存在一些疑难。对此,笔者认为:1、法律明文规定的义务。笔者同我国现今多数学者意见一致,即法律明文规定的义务并不限于刑法的明文规定,也包括民法、婚姻法、行政法规等非刑事法律明文规定,但要注意的是,并非违反非刑事法律明文规定的义务都能构成不作为犯罪的义务来源尤其是不作为故意杀人罪的义务来源,只有那些经过刑法认可或要求的,才能视为是不作为故意杀人罪中行为人所负的作为义务的来源。2、职务或业务上要求的义务。担任某种职务或从事某种业务的人,其职务本身或业务的性质就会决定他负有某种特定的义务 ,如医生对患者的救助义务。3、先前行为引起的义务。这主要是指由于行为人先前实施的某一行为,从而使行法律所保护的某种权利处于危险状态,而产生的防止危害死亡结果发生的作为义务。
三、三种形式的不作为故意杀人罪的认定
由于我国刑法对不纯正不作为犯罪未有一般性的规定,因而许多不作为犯罪包括不作为故意杀人罪,在司法实践的认定中往往被忽视,这一问题的解决,有待于立法进一步完善和刑法理论对有关问题进行更深入的探讨。下面,笔者试对不作为故意杀人罪中的几个问题略作分析:
(一)如何认定违反法律明文规定义务的不作为故意杀人罪
对于违反法律明文规定的义务而构成的不作为故意杀人罪,理论界与实务界中争议最大的莫过于是违反我国《婚姻法》第20条第1款“夫妻间有相互扶养的义务”这一明文规定时是否可以构成故意杀人罪?本文也正试图对此加以探讨。试举一案例:夫妻A、B,二人长期感情不和,一日B对A说:“我不想活了”。A说:“随你便,死了更好”。B一气之下跳入自家养鱼池塘中,A虽深谙水性且明知B不识水性却视而不见,扬长而去,B溺水死亡。本案中,A是否构成故意杀人罪呢?笔者对此持肯定态度。但本案中有些问题是值得研究的。
一、 A是否有法律明文规定的作为义务呢?
我国《婚姻法》第20条第1款:“夫妻间有相互扶养的义务”。这一规定应当是夫妻间在对方发生危险时所负作为义务的来源。但学界对此却有两种不同观点:一是认为我国《婚姻法》明文规定夫妻间有扶养的义务是限于物质上的共享和精神上的抚慰。⑥另一种则认为我国婚姻法明文规定夫妻间有相互扶养的义务,但是并未规定有相互救助的义务。⑦笔者认为这两种观点均值得商榷,首先,依《现代汉语词典》对“扶养”这一词条的解释就是“养活”,显然“养”是手段,“活”是目的。至于怎能么“养”,如何“养”用什么形式去“养”,则无限制也没有必要限制。尽管生活中物质共享与精神抚慰是最常用的扶养形式,但是最常用的绝不是惟一的,也不是排他的。因此,不应对“扶养”作限制解释将它局限于“物质上的共享和精神上的抚慰”。第二种观点实际上是说扶养不是救助或救助乃扶养形式之外,似有形而上学之嫌,对于成文法中某一词项的理解不可能是孤立地、绝对地仅就该词本身加以理解,而应当通过词语本身结合立法原意深究其终极目的,如前所述,扶养就是养活,当然要以被扶养者生命存在为前提,如果连被扶养者生命都不保护,就根本谈不上扶养义务了。扶养包括救助,如果一味简单地就词论词,那么法律将无从适用,如“打死人”是“打死”不是“杀”,是否不追究刑事责任呢?
二、该“扶养义务”是否已为刑法所认可?
正如前文所述,违反非刑事法律明文规定的义务并非当然的构成不作为故意杀人罪,而是要该义务为刑法所认可或要求,否则的话也只能要求当事人承担其他责任而非刑事责任。那么,我国《婚姻法》21条的规定是否已为我国《刑法》所认可或要求呢?《刑法》261条:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作为不作为犯罪的典型,遗弃罪中谁对谁应进行扶养,即谁有扶养义务,当然是来源于《婚姻法》20条(夫妻间有相互扶养的义务)和21条(父母子女间有相互抚养、赡养的义务)。由此可见,我国刑法对婚姻法中的扶养义务是认可或要求了的。但有学者指出:此扶养义务仅仅是在《刑法》261条中得到认可,而不及于其他罪名。笔者认为这种观点有失偏颇。首先,得到刑法的认可绝不能等同于必须在刑法条文中有文字表述,作为简单罪状的故意杀人罪并没有具体描述犯罪特征,仅从“故意杀人的”这五个字中是无法得到该罪的种种表现形式的,甚至连其是否存在不作为形式都无从肯定。但理论界与实务界对不作为故意杀人罪的存在是一致同意的。可见,对某一法律条文绝不能停留在其表面文字的简单、机械地理解上。刑法分则是一个整体,既然扶养义务在遗弃罪中得到了认可,而遗弃罪是刑法规定的犯罪,那么就应当能够推出扶养义务在刑法规定的犯罪中得到认可的结论。在不同的犯罪侵犯同一客体(公民人身权利)的情况下,不应机械、教条地理解、适用法律。
其次,单纯地认为“扶养义务”为刑法261条所单独认可,就势必得出在侵犯同一客体的不同罪名中,相同的法定义务在刑法此条文中得到了认可,而在刑法彼条文中又没有得到认可,使得刑法对犯罪的界定失去了同一性和完整性。
最后,作为同样是未尽扶养义务的两个犯罪中,一般侵犯公民人身权利的遗弃罪应当追究刑事责任,而严重侵犯公民人身权利的故意杀人罪却不能被追究刑事责任,有悖于罪、责、刑相适应的刑法基本原则。
综上,笔者认为所举案例中A的行为完全过程符合不作为故意杀人罪的成立条件。1、A在其妻跳入池塘后有救助其生命的作为义务。2、A有能力实施救助行为而未实施。3、A的不作为合乎规律地导致了其妻的死亡结果的发生,A之不作为与B之死亡具备刑法上的因果关系。
(二)如何认定违反职务、业务上的要求构成的不作为故意杀人罪
从事某项工作的人,其职务或业务本身就要求他负有某种特定的义务。这种特定义务不同于前述的法定义务,前者是以某种特定身份为前提,不论行为人从事什么工作、担任何种职务,只要他具有该种身份就必须履行特定义务,如夫妻间的扶养义务。而后者是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提,它是由有关法规、规章制度和管理制度加以明确的,行为人在执行职务或从事业务时必须履行自己的义务。一个被教科书作为典型例子的案件是:某市幼儿园保育员王某(女,30岁)于某日下午带领14名儿童外出游玩,途中幼女李某(女,约3岁)失足堕入路旁粪池,王见状只向农民高声呼救,不肯跳入粪池救人。此时,一中学生刘某(男,17岁)路过此地,闻声即跑到粪池观看,并同王某在附近农田内拔得小竹竿一根,经探测得知粪水约有80公分(半人)深,但王、刘二人均不肯下粪池救人,只共同高呼求救,等农民张某赶来跳下粪池救人,幼儿李某已溺死。保育员王某因其职务上的要求而负有保护幼儿安全的作为义务,能抢救幼儿李某而不予抢救,致李某溺死,王某构成不作为的故意杀人罪。⑧但是,由于不作为犯罪是一个十分复杂的问题,司法实践中认定不作为故意杀人罪还存在许多疑难问题。笔者认为实践中在认定违反职务、业务的要求构成的不作为故意杀人罪时应注意以下几点:
一是要注意义务的对象,犯罪作为对公民的行为的一种最为严厉的评价,不应当允许其设定过于宽泛的构成条件,否则就会使任何一公民随时面临犯罪的危险。作为义务的对象必须严格限定在行为人职务或业务的范围内所指向的特定的对象,而不是职务或业务范围内所产生的广义上的所有对象,所举案例中王某如是发现其所带领的14名儿童以外的另一幼女掉入粪池中而拒绝救助,因为该幼女并非其职务所指向的对象,而只是这一职务所产生的广义上的对象,所以她对该幼女便无作为义务,当然也就不会构成不作为故意杀人罪。
二是要注意义务的时限,必须是在行为人执行职务或从事业务之时,一般是指工作时间(特殊情况下,如加班、受单位指派业余时间从事工作亦应认为是执行职务或从事业务),因为“职务”、“业务”存在的前提就是工作中,工作之外当然无职务、业务可言,自然无作为义务存在的余地,也就不可能构成不作为故意杀人罪。例如某保育员是在下班后看到其所看护的幼儿掉入粪池内而拒绝施救,这种行为便与普通过路人不实施救助一样,仅具有道德上的否定评价,而无刑事责任可追究。
三是对于职务或业务上要求的义务,原则上应当限于有职责守则条例等明文规定的内容,我国目前部门、行业职责规范化管理尚不健全,因而对于本行业公认的职务、业务上要求的义务就不应当以本单位、本行业未作明确规定为由加以否认。还以保育员为例,保育员有保护幼儿生命健康的义务乃该行业所公认,实践中就不能因为个别幼儿园的制度规范中未对其加以明确要求而否认该项义务。
(三)如何认定违反先行行为引起的义务构成的不作为故意杀人罪
行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成一定的危险,他就产生了采取积极的行动防止危害结果发生的作为义务。就故意杀人罪而言,如果行为人因先前的行为给他人的生命安全造成危险,而行为人对此具有认识能力,有条件采取积极措施防止他人死亡结果的发生却放任不管,最终致人死亡,则行为人就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。笔者以为此种形式的不作为故意杀人罪须有以下两个特殊条件:1、先行行为具有使他人死亡结果发生的现实危险性,即先行行为具有造成他人死亡的确定性和紧迫性,如果没有其他因素的介入,死亡结果必然发生。2、先行行为有使他人死亡结果发生的直接性,即他人死亡与是行为人未履行先行行为这一义务所直接造成成的。有学者认为“先行行为必须是在客观上违反义务的,具有违法性,但不必是有责的”,并将其作为第三个特殊条件,论者认为一个合法的先行行为即使产生某种危险,也不构成犯罪,比如甲持刀杀乙,乙为保护自己的生命,反而将甲砍成重伤,乙眼见甲流血不止,但不予送医院进行救治。这种情况下,乙的行为系正当防卫,是法律赋予的权利行使行为,是合法的,乙的正当防卫行为并不引起其作为(积极救治)的义务,尽管其行为包含着甲死亡的现实危险性。⑨笔者以为本案中乙的行为所以不构成犯罪并非因为他的先行行为合法,也非他的先行行为不引起作为义务,而是因为他的不作为行为乃是《刑法》20条3款规定的当然免责行为,即他的不作为行为是阻却犯罪成立的,先行行为与不作为之行为是两个彼此独立的行为乃是正确认识此问题的关键所在。如案例:在寒冬的傍晚,甲、乙两人在人烟稀少的山路上因琐事发生争吵,甲拾起地上一木棍打向乙的手臂,并扬言要打死他,乙在防卫躲闪过程中踹中甲的脚踝,使其摔倒并致其踝骨扭伤无法站立行走,甲遂停止攻击行为并哀求乙助其脱离险境,乙则扬长而去,甲终因天气寒冷加之行走不便无法回家而被冻死。若依上述学说,乙之行为并未超过防卫的必要限度,完全是合法行为亦不应引起作为义务,是否无刑事责任可追究呢?笔者认为答案是否定的,结合本案的客观环境分析,乙的行为完全已致甲的生命处于现实危险之中,此时乙必然由先前行为产生了帮助甲脱离险境的义务,乙未履行此义务,且此不作为行为不符合《刑法》20条3款所列阻却犯罪事由之行为,所以本案中乙的行为是构成不作为故意杀人罪的,可见,对先行行为不应过分强调行为的性质(合法与否)。
司法实践中,由先行行为引起而构成的不作为故意杀人案件中,比较常见、典型多发的一类案件当属行为人交通肇事后逃逸致人死亡的案件,因而,正确认识此类案件的特征,做到定性准确、量刑适当就具有重大的理论意义和实践价值。先行行为包括违法行为,理论界对此无争议,但是否包括犯罪行为则有不同观点,有学者认为行为人实施犯罪行为后,有义务承担刑事责任,但没有义务防止危害后果的发生,如果行为人自动防止危害结果发生,则是减免刑罚的理由;如果行为人没有防止危害结果的发生,则负既遂罪的刑事责任;如果行为人没有防止更严重的结果发生,则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为则会使绝大多数一罪变为数罪,是不合适的。⑩笔者认为此种观点似有不妥之处,先行行为包括犯罪行为当然不是说任何先前的犯罪行为都会引起其作为的义务,而是要这种先前的犯罪行为必须具有危害结果发生的现实危险时,才有作为义务的问题,也就是说它要受到前述第一个特殊条件的制约。此外,笔者认为,作为先前行为,它只能是积极的作为而不可能是消极的不作为,因为作为与不作为是相互对立的,不作为不可能再次引起不作为,既然如此,则可认为当事人存在有两个行为,一个作为,一个不作为,在刑法没有特别规定情况下(如吸收犯、结果加重犯等),让两个行为行到不同的评价并无不合适之处。综上,笔者以为交通肇事逃逸致人死亡的情况下,只要逃逸行为本身使得受害人生命处于现实危险当中(前述第一个条件),并且行为人有能力救助而不予救助致人死亡就应当追究行为人不作为故意杀人罪的刑事责任。但是依照我国现行《刑法》133条规定,因逃逸致人死亡的,仍然只定交通肇事罪一罪,那么按照罪刑法定的要求,实践中对此类行为就不能再定故意杀人罪实施并罚。《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条:“行为人在交通肇事逃逸后为逃避法律追究,将被害人带离现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照刑法232条、第234条第二款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。可以说这是由司法解释所规定的由先行行为引起的义务的不作为故意杀人罪,不过依照此解释,实质上先行行为并非是交通肇事行为,面是“隐藏或遗弃”这一行为,也就是如果行为人肇事后只要不将伤者带离现场后遗弃或隐藏,他就不可能构成故意杀人罪。实际上仍未对肇事行为本身予以评价。笔者认为现行《刑法》对于交通肇事逃逸致人死亡的处罚规定似有放纵犯罪之嫌,建议在修正刑法时应对133条予以修正,做到罪、责、刑相适应。
四、结语
本文所着重探讨的三种形式的不作为故意杀人罪的认定问题,至今在理论界还没有取得共识,司法实践中各地也是作法不一,但是不作为故意杀人罪的社会危害性、应受刑罚惩罚性是不容置疑的。本文谨以“不作为故意杀人罪的认定”为题作以上粗浅的论述,不当之处还望多多指教。
联系电话:13945788830

① 参见中国人民大学法学院专业组编《刑事法专论》(上),中国方正出版社,1998年版,第740页。
② 广东非凡精诚律师事务所主编《活的法律》,商务印书馆,2001年版,第138页。
③ 左振声主编《杀人犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社,2000年版,第101页。
④ 高铭暄主编《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社,1998年版,第118—119页。
⑤ 刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》,人民法院出版社,1998年版,第78—80页。
⑥ 陈兴良主编《刑事法判解》,法律出版社,2001年版,第57页。
⑦ 赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究》分则篇(三),法律出版社,2001年版,第42页。

关于印发《南通市区“三小车辆”管理暂行办法》的通知

江苏省南通市人民政府


关于印发《南通市区“三小车辆”管理暂行办法》的通知

通政规〔2010〕4号


崇川区、港闸区人民政府,市经济技术开发区管委会,市各委、办、局,市各直属单位:

  《南通市区“三小车辆”管理暂行办法》已经2010年4月17日市十三届人民政府第42次常务会议审议通过,现予印发施行。

  二○一○年四月二十六日

南通市区“三小车辆”管理暂行办法

  第一章 总 则

  第一条 为了强化市区“三小车辆”管理,保障道路安全与畅通,改善优化市容环境,根据国家、省有关道路交通管理法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称“三小车辆”,是指电动三轮车、人力客(货)运三轮车、三轮摩托车,包括残疾人机动轮椅车。

  第三条 本办法适用于本市市区范围内的“三小车辆”及其驾驶人的管理。

  前款所称本市市区范围包括崇川区、港闸区、市经济技术开发区的行政区域。

  第四条 市公安机关交通管理部门负责市区“三小车辆”的道路交通治安、秩序安全管理工作。

  市城市管理部门负责对市区“三小车辆”的车容车貌和停靠秩序进行日常巡查,加强对“三小车辆”在新村、里弄的管理。

  质量技术监督、工商行政管理部门负责对“三小车辆”的生产、销售进行管理,依法查处违法违规行为。

  崇川区、港闸区政府和市经济技术开发区管委会负责本行政区域内的源头监管,对违反规定的本区居民进行教育引导。

  市劳动和社会保障、农业、交通、残联等部门和单位按照各自职责,共同做好“三小车辆”管理工作。

  第二章 车 辆

  第五条 车辆及其零部件应当依照国家和地方相关技术标准组织生产,产品的定型技术参数不得随意更改。

  严禁销售不符合国家和地方技术标准的车辆及零部件。

  任何单位和个人不得非法生产、销售拼装、改装的车辆。

  第六条 车辆的外形尺寸、质量、制动器、车铃和夜间反光装置,应当符合有关安全技术标准。

  残疾人机动轮椅车的设计最高时速、空车质量、外形尺寸必须符合国家标准。

  第七条 车辆应当经公安机关交通管理部门登记,领取牌证后,方可上道路行驶。

  车辆的号牌、行驶证由公安机关交通管理部门依法颁发。

  第八条 驾驶已登记的“三小车辆”上道路行驶,应当按规定在车体指定部位安装号牌,并保持清晰。车辆号牌和行驶证不得转借、挪用、涂改。不得使用假冒、失效和其他车辆的号牌和行驶证。

  已登记的车辆不得转让,不得擅自改变车辆的出厂结构、技术参数,不得擅自搭建车篷,不得悬挂、张贴未经主管部门批准的广告。

  第九条 本市市区“三小车辆”遵循总量控制、逐步淘汰的原则。

  人力客(货)运三轮车实行公司化租赁经营。未经批准的个人及单位不得从事人力三轮车营运。

  残疾人机动轮椅车实行残联组织指导下的驾驶人自我管理。

  电动三轮车禁止在市区行驶。

  第十条 市区人力客(货)运三轮车必须做到“五统一”,即统一公司化经营、统一车辆型号、统一外观标识、统一持证上岗、统一驾驶人服装。市区残疾人机动轮椅车必须做到“三统一”,即统一车辆型号、统一外观标识、统一亮证驾驶。

  第十一条 鼓励上道路行驶的残疾人机动轮椅车和人力三轮车投保意外伤害险、第三者责任保险和乘坐人员险。

  第三章 驾驶人

  第十二条 市区人力客(货)运三轮车驾驶人需符合以下条件:

  (一)具有本市崇川区、港闸区、市经济技术开发区常住户籍;

  (二)身体健康,无妨碍安全驾驶的生理缺陷或其它疾病;

  (三)年满18周岁,男60周岁以下、女55周岁以下;

  (四)持有原公安机关交通管理部门核发号牌的人力三轮车,且已按规定办理回购手续。

  符合条件的人员与人力三轮车租赁经营管理公司签订租赁合同后,方可从事人力三轮车营运。

  第十三条 市区菜篮子工程运输车驾驶人除必须符合本办法第十二条第一款的有关规定外,还必须符合市农业局等主管部门规定的条件。

  持有原公安机关交通管理部门核发号牌的菜篮子工程运输车,且已按规定办理回购手续的,优先租赁。

  第十四条 市区残疾人机动轮椅车的驾驶人需符合以下条件:

  (一)户籍条件:具有本市崇川区、港闸区、市经济技术开发区常住户籍,并持有《中华人民共和国残疾人证》。

  (二)年龄条件:年满16周岁。

  (三)身体条件:1.下肢残疾;2. 双眼视力正常,无红绿色盲;3. 上肢运动能力正常;4. 无妨碍安全驾驶的生理缺陷或者其它疾病。

  第四章 行驶、装载和停放规定

  第十五条 驾驶“三小车辆”,应当遵守下列规定:

  (一)遵守交通安全法律法规,服从执法人员的管理;

  (二)随车携带行驶证等相关证件,并确保人、车、证相符;

  (三)严禁残疾人机动轮椅车、人力客(货)运三轮车在机动车道行驶;

  (四)残疾人机动轮椅车的行车最高时速不超过十五公里;

  (五)严禁驾驶无牌证、牌证失效以及非法拼装、改装的车辆;

  (六)法律、法规的其他规定。

  第十六条 本市市区对“三小车辆”实行限时、限区(路段)或者禁时、禁区(路段)管理。

  限时、限区(路段)或者禁时、禁区(路段)的时间、区域(路段)的设定、变更、取消,由市公安机关交通管理部门确定,并向社会公告。

  第十七条 人力三轮车和残疾人机动轮椅车载物时应当遵守下列规定:

  (一)人力三轮车载物,高度从地面起不得超过2米,宽度左右各不得超出车身0.2米,长度不得超出车身1米;

  (二)残疾人机动轮椅车载物,高度从地面起不得超过1.5米,宽度左右各不得超出车把0.15米,长度前端不得超出车轮,后端不得超出车身0.3米。

  第十八条 “三小车辆”的停放地点由公安机关交通管理部门会同城市管理部门根据道路条件和交通状况统一设置。车辆驾驶人应当在指定地点停放。没有指定停放地点的,应当停放在不影响其他车辆、行人通行及城市市容的地点。

  第五章 法律责任

  第十九条 违反本办法有关道路交通安全规定的,由公安机关交通管理部门依法处理。

  第二十条 “三小车辆”违反城市市容管理规定,违规粘贴广告、乱停乱放、妨碍市容等行为,由城市管理部门按照规定权限依法予以查处。

  第二十一条  驾驶“三小车辆”从事非法营运的,由公安、交通等部门按照规定权限依法予以查处。

  第二十二条 非法生产、销售拼装、改装 “三小车辆”的,由质量技术监督、工商行政管理部门按照规定权限依法予以查处。

  第二十三条 各执法部门的查处情况纳入对各区、各相关部门及人力三轮车租赁经营管理公司的考核、奖惩范围。

  第六章 附 则

  第二十四条 本办法自颁布之日起试行。