关于印发《中央国家机关政府采购实施办法(试行)》的通知

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关于印发《中央国家机关政府采购实施办法(试行)》的通知

国务院机关事务管理局


关于印发《中央国家机关政府采购实施办法(试行)》的通知

国管财字[2000]61号



国务院各部委、各直属机构:
  为了贯彻落实《国务院办公厅转发国务院机关事务管理局关于在国务院各部门机关试行政府采购意见的通知》(国办发[1999]51号),规范政府采购行为,结合中央国家机关的实际,我们制定了《中央国家机关政府采购实施办法》(试行),现印发给你们,请遵照执行。执行中有什么问题,请及时函告我局。
二000年三月二十七日

附件:中央国家机关政府采购实施办法(试行)





中央国家机关政府采购实施办法(试行)



第一章 总则



  第一条 为贯彻落实《国务院办公厅转发国务院机关事务管理局关于在国务院各部门机关试行政府采购意见的通知》(国办发[1999]51号),规范中央国家机关政府采购行为,根据《中华人民共和国招标投标法》和财政部《政府采购管理暂行办法》(财预字[1999]139号),结合实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于国务院各部委、各直属机构(以下简称各部门)。最高人民法院、最高人民检察院以及各人民团体参照本办法执行。
  第三条 国务院机关事务管理局(以下简称国管局)负责组织实施中央国家机关的政府采购,主要职责是:
(一) 根据国家的法律、法规和有关政策,研究制定政府采购的具体实施办法;
(二) 编制并公布政府采购目录;
(三)审核各部门年度政府采购计划;
(四)组织实施集中采购;
(五)建立与政府采购相适应的信息系统;
(六)组织政府采购人员培训;
(七)对各部门采购工作进行监督、检查,受理政府采购投诉;
(八)办理其他有关政府采购的事项。
  第四条 各部门在政府采购工作中的职责是:
(一)编制年度政府采购计划;
(二)筹集采购资金;
(三)对招标文件进行审查,参与开标、评标、定标的全过程;
(四)验收货物并履行采购合同;
(五)办理其他有关政府采购的事项。
  第五条 根据实际情况,国管局每年1月编制并公布政府采购目录。凡是列入采购目录的项目,各部门均应报送国管局进行集中采购;特殊情况经批准的,由各部门分散采购。
各部门的采购计划于每年4月和9月报送国管局,采购计划中应对采购项目的性质、用途、数量、技术规格、交货时间和资金落实情况等加以详细的文字说明。



第二章 政府采购方式


  第六条 采购方式以招标采购为主,竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购等其他方式为辅。
  第七条 招标分为公开招标和邀请招标。一般情况下应采取公开招标方式进行采购。但属于以下情形之一的,可采取邀请招标方式:
(一)公开招标而无供应商投标或无合格标的;
(二)公开招标成本过高;
(三)技术性较强,只能从有限供应商处采购;
(四)经批准的其他情形。
  第八条 因不可预见的紧急情况,采用招标采购方式不能满足时间要求的,或经公告或者邀请,无3家以上符合投标资格的供应商参加投标的,可以采取竞争性谈判采购方式。
  第九条 属于标准规格且价格弹性不大的采购项目,可以采取询价采购方式。
询价采购必须对比3家以上的供应商择优确定。
  第十条 属于下列情形之一的,可采取单一来源采购方式采购:
(一)采购项目只能从唯一供应商获得;
(二)原采购的后续维修、扩充或零配件供应等,必须向原供应商采购;
(三)从残疾人、慈善等机构采购;
(四)采购活动涉及国家安全和保密;
(五)经批准的其他情形。



第三章 招投标程序


  第十一条 采用公开招标方式,应当发布招标公告。招标公告应当包括下列内容:
(一)招标人名称、地址和联系方法;
(二)招标项目名称、编号、数量和有关情况介绍;
(三) 招标文件的发售方法、时间及收费金额;
(四)招标开始时间、投标开始时间、投标截止时间。开标时间和投标文件送达地点等。
  第十二条 采用邀请招标方式,应当向3个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
  投标邀请书应当载明本办法第十一条规定的事项。
  第十三条 国管局或招标代理机构根据招标项目的特点和要求,会同采购部门编制招标文件,经专家审核、采购部门确认后发布。
  第十四条 招标文件应包括以下内容:
(一)招标邀请;
(二)投标人须知;
(三)投标保证金的要求;
(四)评标原则;
(五)标的名称、数量、技术参数和报价方式;
(六)交货、竣工或者提供服务的时间要求;
(七)投标人的有关资格和资信证明文件;
(八)合同的主要条款及订立方式;
(九)合同的特殊条款;
(十)其他应当说明的事项。招标文件不得要求或标明特定的供应商,也不得含有排斥潜在投标人的其他内容。
  第十五条 自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。
  第十六条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。除因不可抗力情况外,各部门不得撤消招标文件。
  第十七条 招标文件收受人对招标文件有异议的,应在投标截止7日前,以书面形式向招标人提出澄清要求。招标人必须在3日内以书面形式作出答复,并同时抄告所有招标文件收受人。
  第十八条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的,标底必须保密。
  第十九条 投标人应按照招标文件的要求编制投标文件。
投标文件的主要内容包括:
(一)投标函;
(二)投标方资格、资信证明文件;
(三)投标项目方案及说明;
(四)投标项目数量价格表;
(五)开标一览表;
(六)招标文件中规定的应提交的其他资料或投标人认为需要说明的其他内容。
  第二十条 投标人应当按照招标文件规定的时间,将密封的投标文件送达招标文件规定的地点。
  第二十一条 投标人应当按招标文件的要求向招标人交纳投标保证金。
  第二十二条 开标前投标文件不得启封。
  第二十三条 有下列情况之一的,投标文件无效;
(一)投标文件未密封;
(二)投标文件未按照招标文件规定的内容和要求编制;
(三)投标文件未加盖单位公章或法定代表人印章;
(四)投标文件在规定的截止时间后送达;
(五)未交纳投标保证金。
  第二十四条 开标应当按照招标文件规定的时间、地点公开进行,并邀请所有投标人和采购部门代表参加。同时邀请纪检、监察部门列席,必要时请公证机关进行公证。
  第二十五条 开标时,应先检查投标文件的密封情况,经确认无误后,由工作人员当众拆封,并宣读投标人名称、投标项目、投标报价以及开标一览表规定的其他内容。开标过程应当制作笔录,存档备查。
  第二十六条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由采购部门全权代表、招标机构代表和技术、经济、法律等方面的专家组成,其中专家人数不得少于成员总数的三分之二,成员人数为5人以上的单数。
评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
  第二十七条 评标委员会享有独立的评标权,任何单位或个人不得干预评标委员会的工作。
  第二十八条 评标委员会根据招标文件的要求,综合比较质量、性能、价格、售后服务、交货期限和投标方的资信等因素,依据确定的评标标准和程序进行评标,向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。
  第二十九条 参与评标工作的人员不得泄露有关评标工作情况、资料,不得与投标人进行私下接触。
  第三十条 根据实际情况,可以分别采用下列评标方法:
(一)价格评标法。在符合招标文件要求的投标文件中,选择评标价最低的为中标候选人。
(二)综合评标法。在符合招标文件要求的投标文件中,价格、性能和质量比最佳的为中标候选人。
(三)投票评标法。在符合招标文件要求的投标文件中,由评委投票,得票多的为中标候选人。
(四)打分法。在符合招标文件要求的投标文件中,根据价格、性能、质量、服务等因素在评标总分中所占比例,由评委进行打分,得分多的为中标候选人。
  第三十一条 根据评标委员会的书面评标报告和推荐的中标候选人,确定中标人。
  第三十二条 评标结束后15日内,招标人应将中标结果通知各采购部门,经确认后,由招标人向中标人发出《中标通知书》,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。



第四章 采购合同和资金支付


  第三十三条 自《中标通知书》发出之日起30日内,由招标人或采购部门和中标人订立书面合同。
  第三十四条 由采购部门和中标人签订合同的,采购部门应将合同草案报国管局,经国管局审核无异议的,方可签订合同。政府采购合同订立后7日内,采购部门应将合同副本报国管局备案。
  第三十五条 对采购合同的标的,属于集中采购的,由国管局会同采购部门共同组织验收;属于分散采购的,由采购部门自行组织验收。如有必要,可以请有关方面的专家参与验收工作。
  第三十六条 验收结束后,采购部门应当在《验收报告单》上签署意见,并报送国管局。
  第三十七条 属于集中采购的项目,其资金由各部门于采购开始前7天汇至国管局政府采购专门账户,实行统一支付;属于分散采购的由各部门自行支付。
  第三十八条 集中采购项目统一结算后还有节余的,退回各采购部门;如果预缴的资金不足支付时,各采购部门应于统一支付前2天汇至国管局政府采购专门帐户。



第五章 监督检查和违规处理


  第三十九条 国管局对各部门的政府采购活动进行监督检查,监督检查包括以下主要内容:
(一)政府采购计划的执行情况;
(二)采购项目、方式和程序的执行情况;
(三)政府采购合同的履行情况;
(四)其他应当监督检查的内容。
对政府采购活动中违反规定的行为,要及时予以纠正,必要时可责令采购部门立即中止采购活动,待处理完毕后,再继续进行采购。
  第四十条 招标人向投标人泄漏标底的,透露已获取投标文件的投标人的名称、数量或可能影响公平竞争的其他情况的,招标无效,并对有关责任人依法处理。给当事人造成损失的,还应赔偿其损失。
  第四十一条 投标人弄虚作假骗取中标的,相互串通投标,以不正当手段排挤其他竞争对手的,或有其他违反《中华人民共和国招标投标法》规定行为的,其中标无效。情节严重的,两年内不得参加中央国家机关政府采购的招投标活动并予以公告。
  第四十二条 中标人无正当理由,不签订合同或不按招标文件和投标文件签订合同的,投标保证金不予退还。
中标人不按合同履行义务的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失,超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿。
  第四十三条 招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害他人合法利益的,其招标无效,招标过程中所发生的费用由招标代理机构承担。情节严重的,两年内不得代理中央国家机关政府采购业务并予以公告。
  第四十四条 评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员收受投标人的财物或者其他好处的,向他人透露对投标文件的评审的情况以及与评标有关的其他情况的,取消其评标委员会成员资格。情节严重的,今后不得参加中央国家机关政府采购的招投标活动。
  第四十五条 负责组织实施集中采购的工作人员,不履行规定,徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十六条 在中央国家机关政府采购及招投标过程中有其他违规行为的,按《中华人民共和国招标投标法》和财政部《政府采购管理暂行办法》的有关规定予以处罚。
  第四十七条 政府采购应当接受监察、审计等部门以及社会的监督。任何组织和个人均有权对政府采购活动中的违规行为进行检举和投诉。国管局及有关部门在接到检举和投诉后,应当及时进行处理。 

                    

第六章 附则


第四十八条 基本建设工程按照现行工程招标投标管理的有关法规执行。
第四十九条 本实施办法由国务院机关事务管理局负责解释。
第五十条 本实施办法自发布之日起施行。





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非上市公司实施ESOP计划的法律问题浅析

侍丹青

ESOP起源于美国,全称Emplyee Stock Option Plan,即员工期权计划。有关ESOP的基本概念此处不赘,需要指出的是,期权计划的特点之一是股权并不随合同的签署立即转移,而是于约定期限期满时转移(即行权)。这也是期权计划的核心价值所在:于行权日以当初约定价格购买已升值股权(股票)的预期,可以极大地刺激和提升员工的工作热情和动力,正因为如此,ESOP计划成为了欧美各国普遍采用的公司治理方式。
ESOP计划出现在我国并不算晚,但是相应的立法文件却姗姗来迟。目前,针对上市公司实施ESOP计划,我国已经具备了比较完善的操作程序和监管体制,而对于非上市公司,尤其是有限责任公司实施ESOP计划,则不得不称之为“灰色地带”。

• 证监会2006年《上市公司股权激励管理办法(试行)》

证监会此文是我国对ESOP计划操作规范和监督管理的第一次详尽规定,是指导我国上市公司治理结构的一部重要文件。确切地说,该文件不是从ESOP角度,而是从一个更大的角度,即股权激励的角度对此进行规范,并且将股权激励进一步细分为两类,即“限制性股票”和“股票期权”,而后者与所谓的ESOP计划不存在实质性的差别。
该文件的重大意义在于,其从以下各个核心方面对“股票期权”计划的实施进行了相当细致的规定,具有很强的可操作性:
1、期权激励对象:原本包括上市公司的董事、监事、高管、核心技术(业务)人员和其他员工,并且不包括独立董事,但是2008年3月17日证监会发布的《股权激励有关事项备忘录1号》和《股权激励有关事项备忘录2号》,将监事从股权激励对象中摘除;
2、标的股票来源:文件规定了两个途径,即增发股票(包括配股)、回购公司股票,以及法律法规允许的其他方式;
3、股权激励限制:即用于激励计划的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%;激励对象获得的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务;股票期权的有效期为10年;
4、股票定价:即在计划公布前一个交易日收盘价和计划公布前30个交易日平均收盘价之间,取其较高者作为定价的下限,并且该定价还需要通过证监会的无异议函。
从以上各要点可以看出,在证监会的文件规范下,上市公司有了一套成熟的ESOP计划指导和监管体系,这也是在我国实施ESOP计划唯一不进入灰色地带的领域。
但是,此文件仅仅规定上市公司的员工持股问题,而对非上市公司当然不能直接适用,并且证监会也不是非上市公司的监管部门。那么非上市公司实施ESOP的法律规范何在?

• 2005年《公司法》第143条

有看法说《公司法》143条是我国对非上市公司(但仍然仅仅针对股份有限公司)实施ESOP的认可和规范,笔者对此持保留意见,并作一简要分析。
众所周知,该143条是公司回购本公司股份的例外规定,其中第三项,即“将股份奖励给本公司职工”被认为是对ESOP的立法支持。笔者认为,该143条与ESOP立法支持之间尚存在一定的差距:
1、该143条仅仅规定了可以“将股份转让给本公司职工”,但是并没有规定允许以“期权”的方式转让该股份。而目前我国商法领域尚处在“法无明文规定即禁止”的阶段,在没有任何其他规范性文件出台的情况下,仅仅依靠此143条就推定可以实施“期权”,未免脱离了我国的国情;
2、该143条规定将该股份转让给职工是以“奖励”的形式,而“奖励”一词与ESOP中极其重要的环节——“定价”之间,未免存在着让人无法把握的区别;
3、该143条第三款规定,在此种情形下公司回购本公司股份,“所收购的股份应当在一年内转让给职工”。而ESOP的核心价值在于“期权”,即在一定时间内,通常是5年左右,维持员工的工作积极性,提升公司的股权(股票)价值。而此143条紧接着第三款就要求“一年内转让给职工”,直接扼杀了ESOP的“期权”价值,ESOP计划的实施又从何谈起呢?
可以看出,直接依据《公司法》143条作为非上市公司实施ESOP的法理依据,稍显苍白,充其量只能说明,《公司法》为实施股权激励提供了股权来源的一个途径而已。

• “内部职工股”问题

在中国研究员工持股计划, “内部职工股”是一个不能回避的问题。根据1993年当时的国家体制改革委员会发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》,“内部职工股”是指“本规定限定范围内的人员作为投资者持有公司发行的股份”。该限定人员包括公司募集股份时花名册上的正式员工、公司派往联营企业和子公司外派人员、董事监事、公司全资附属企业在册职工、公司及其全资附属企业的离退休职工。
该“内部职工股”特点包括:必须印制股权证,不得印制股票,并且该股权证不得由内部职工持有,必须由公司委托的证券公司集中托管。
但是仅仅一年之后,同样是国家体改委,又发布了第33号文,规定禁止发行内部职工股。也就是说,内部职工股是在该特定的一年时间里产生出来的特定历史产物,目前不存在可以利用的空间。
当然,1993年至1994年之间已经发行内部职工股的公司上市后,给证监会又带来了许多烦恼,迫使后者于2003年通过了第11号备忘录,规定“内部职工股”的处理方法有两种,第一为当时合法发行的内部职工股,在企业上市满3年起可以自由流通;第二为非法发行的,以及1994年叫停发行内部职工股之后继续发行的内部职工股,为非流通股,企业上市后该股不得流通。此为题外话。

• 外商投资企业实施ESOP的法律障碍

外商投资企业实施ESOP,又是另外一个值得研究的特例。在此问题上,2002年外经贸委(即现在的商务部)颁布的第575号文《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定,“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”这个规定目前仍然有效,而其最为直接的作用,就是导致外商投资企业根本不可能实施ESOP计划。
在实践中,不仅不允许中国自然人与外国投资者合营设立企业,已经设立的外商投资企业也不允许出现中国自然人股东。已经设立的外商投资企业股东,如果要将股权协议转让给中国自然人,是无法得到审批机关批准的;而外商投资企业制定股权激励计划,以激励雇员尤其是高层管理人员,受到股权奖励的雇员通常都是中国自然人,这就使得ESOP计划的实施走入了死胡同。由于法律的上述规定,前述情况都不能顺利实施,这不能不说是立法上的遗憾。 [注]

• 我国非上市公司实施ESOP的现状综述

正如金融业等诸多前沿行业一样,我国非上市公司对ESOP的实践,也远远地走在了立法的前面。早在2005年新《公司法》出台之前,有关实施ESOP计划的报道就连篇累牍了,当然股权来源不是公司回购,而是原股东转让等其他途径;新《公司法》出台之后,因为143条的缘故,ESOP被爆炒了好长一段时间,尝试实施ESOP的境内企业更是数不胜数,不仅股份有限公司,甚至众多有限责任公司也通过“虚拟股票”等变通方式进行尝试。
不得不说的是,我国非上市公司目前没有实施ESOP的法律支持,现实中普遍存在的所谓ESOP,其实质无非是奖金的一种形式,而不能说是真正意义上的ESOP,因为真正的ESOP行权需要进行股权的变更或者股票的买卖,而不仅仅是拥有虚拟股份(股票)和享受分红。

[注] 参见叶军、鲍治著《外资并购境内企业的法律分析》P249,法律出版社2008年1月第2版。


作者:侍丹青,复旦大学法学院硕士研究生,美国盛德国际律师事务所上海代表处实习生

 【案情】 

  原告黄某与被告叶某民间借贷纠纷一案中,被告于2010年9月向原告借款42000元用于经营,并约定月息2分以及4个月的还款期。还款期限届满,被告未按期归还借款及利息。原告遂向法院起诉要求被告一、归还借款本金4.2万元;二、利息从借款之日计算至起诉日,按月息2分,共计10800(扣除已归还的4000元)。经开庭审理,明确双方争议的焦点是,逾期利息是按原约定利率还是银行同期同类贷款利率计算? 

  【分歧】

  对于原被告争议的焦点,产生以下两种不同意见: 

  第一种观点认为,逾期利息应按原约定利率计算。民事活动应遵循诚信原则,如未按照约定期限归还借款的情况下,只要支付银行同期同类贷款利率的利息,不利于惩罚违约当事人。

  第二种观点认为,逾期利息应按银行同期同类贷款利率计算。民事活动还应遵循意思自治原则,当事人仅对借款期限内的利息进行了约定,逾期部分双方并未有过协商,也无法进行意思推定。

  【评析】

  同意第二种观点的同志,主要理由是:双方未约定逾期利息,则不能推定双方的约定利率,应视为无息。支持逾期利息的主张是对违约者的责罚,应按银行同期同类贷款利率的利息,该罚责过高则是对现阶段民间有息借贷蚕食实体经济创造的价值起到了推进作用。

  笔者则认为第一种观点更为合理:

  首先,支持逾期利息不是对违约者的责罚。物的法宣孳息与对违约者的责罚是两个不同的概念,有明显的区别。民法上所说的物,或者说作为民事法律关系客体的物,是指现实存在的、能够被民事主体所指配、利用,具有一定经济价值,可以构成人们财产一部分的物质财富。货币在民事法律关系中是具有特殊作用的种类物,因民事法律关系的存在而产生的收益称为法定孳息。孳息的所有权归原物所有人享有。如理解为罚责,则属违约金性质,违约金则是指合同当事人对自己违犯合同义务所引起的法律后果应当承担的民事法律责任的金额。前者是因民事法律关系的存在而产生的收益,而后者则是因违犯合同义务产生的法律后果。黄某要求叶某偿还过期借贷的利息而并不是追究叶某违约责任;

  其二是黄某与叶某约定的是定期有息借贷,对于“有息”双方在约定时意思表示一致,由于叶某的过错,在双方没有新的意思表示的前提下,将“有息”转化为“无息”没有法律依据,将逾期利息标准定为银行同类贷款利率更无法律依据,故不能视为不约定逾期利息则为无息,也不能将逾期利息由法官私自定为银行贷款利率;

  其三是黄某与叶某是因借贷关系而产生的民事法律关系,借贷到期后,没有发生变更、消灭的法律事实。如前所述叶某不偿还债务,原债权债务关系依然存在,不能够产生新的债权债务关系。不还款就视为要求延期还款,不要求变更约定的利息标准就是对原约定的默认。对原约定利息没有异议,双方意思表示一致,,应受法律保护。

  第四是黄某的利息诉请并未超出不超过银行贷款利率四倍的法律规定,在当今高速发展的社会,货币也会因为物价的上涨随时间流逝而降低使用效率,银根紧缩,贷款相对困难的情况下,如不尊重当事人意思自治,而降低合法范畴内的利息,无异于放纵违约者继续违约,以取得比守约更大的借款效益,故按原利息标准支持逾期利息是对债权人的合理保护。

  综上所述,笔者认为,支持逾期利息与对违约者的责罚两者性质不同,适用范围不同,不能随意使用,继续按约定利息标准计息有利于保护无过错一方当事人的合法权益,提高债务人履行债务的诚信。债务人不偿还定期有息借款应继续偿还约定利息。