建设工程优先权若干法律问题/邱胜奎

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 02:25:40   浏览:8303   来源:法律资料网
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建设工程优先权若干法律问题
邱胜奎
一、概念
建设工程优先权,指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下,建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。
建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”,实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”,本文采纳“建设工程优先权”的说法。

二、法律条文
有关建设工程优先权的规定,主要是两个方面:
1、《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
这一规定太原则、太简略,在实际操作中存在着诸多疑问,不具有可操作性。正是如此,《合同法》出台的时候,很多金融机构并未对此引起重视,仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权,而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后,才一石激起千层浪,在金融界内引起不小的震动。因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后,金融机构的抵押权将落空,无法保证其贷款的回收。
2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号),此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。批复的出台,使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性,但仍存在诸多的疑问。

三、建设工程优先权的性质
建设工程优先权的性质,目前理论界有三种观点:留置权、优先权、法定抵押权。
1、留置权
对于不动产而言,因其“不动”的特殊性,一般没有被留置的可能。因此传统的民法原理及《担保法》都认为,留置权只适用于动产(《担保法》第82条)而不适用于不动产,因此将建设工程优先权定义为留置权不符合基本的民法原理,本文不采纳留置权的观点。
2、法定抵押权
有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点,特别是梁慧星教授发表《合同法第286条的权利性质及其适用》后。
梁慧星是《合同法》的主要起草人之一,该文通过对《合同法》的设计、起草、讨论、修改、审议的立法过程的全面阐述,说明建设工程优先权从起草开始,就被赋予了法定抵押权的意义,因此其性质为法定抵押权。
根据物权法的相关理论,抵押权作为一种担保物权,其生效的方式有两种:动产是交付生效,不动产是登记生效;其行使方式为:向人民法院提起诉讼,主张行使抵押权;另外,根据担保法的规定,抵押双方还应当签定书面的抵押合同。
如果同意建设工程优先权是“法定抵押权”,即担保物权的一种,那么我们必须承认,建设工程优先权应当签定书面合同,登记后发生效力并应以向人民法院提起诉讼的方式来行使权利。
而从上述法律条文可以看出,建设工程优先权直接由法律规定,无需签定抵押合同,无须办理抵押登记,其行使方式为直接向人民法院申请拍卖而不是提起诉讼。
另,法定抵押权与约定抵押权同属抵押担保物权的范畴,按理说应当根据成立在先或登记在先的原则来确定受偿的先后顺序,但根据最高法院批复,法定抵押权不论是否成立先或在后,也无须登记,均优于约定抵押权。
因此,笔者认为梁教授对建设工程优先权的定性与法律条文或传统理论存在一定偏差。本文不采纳其观点。
3、法定优先权
所谓优先权,是指由法律直接规定的,债权人对债务人的特定财产享有的优先受偿的权利,优先权是一种法定权利,无须约定也不得以约定而创设。优先权的渊源为罗马法,后为《法国民法典》接受。
我国关于此类优先权的规定,见于《海商法》及《民用航空法》,《海商法》第二章第三节,有关于船舶优先权的详细规定;95年版的《民用航空法》第三章第三节有关于民用航空器优先权的详细规定。
据一般理论及上述规定,我们可将优先权最核心的特征归纳为如下两点:
1、优先权产生于法律的直接规定,不由当事人约定;
2、优先权不以登记为前提,也不以占有为前提。
因此,结合优先权的上述特点,笔者认为,建设工程优先权应当定性为法定优先权。笔者在明确建设工程优先权的法律性质后,发现人大王利民教授也持此观点,鉴于笔者乃全中国众多律师当中的普通一员,能在此问题上与法学大家的观点不约而同,倍感荣幸啊!
另,似乎最高院关于工程价款优先权的批复也倾向于“法定优先权”之说,再次倍感荣幸一翻!

四、建设工程优先权在适用中的若干问题
1、行使期限问题
根据批复第四条,建设工程优先权的期限为6个月,自工程竣工之日或约定竣工之日起算。
这个“或”字让人很是费解,比如约定工期是1年,实际竣工是9个月,应以哪个日期为准?再比如约定工期是1年,实际竣工是1年半,又该以哪个日期为准?笔者不清楚作出这样的规定是出于什么考虑,这给法官留下了很大的自由裁量空间。
建设工程优先权制度设立的背景是当时房地产行业严重的拖欠承包费现象,并因承包费的拖欠而直接产生了大量民工工资的拖欠,由于承包人无法确保其承包费的收回,也出现了很多拒绝移交已完工工程的现象,这些现象在一定程度上影响了房地产的持续发展和社会稳定。因此建设工程优先权制度的设立宗旨,是为了更好的维护承包人的权益。根据这一立法宗旨,笔者认为对于建设工程优先权的起算日期,应从维护承包人利益的角度来适用。
当然,还存在另一种解释,即:在工程实际竣工后主张优先权的,以实际竣工日期为准;在工程实际竣工前主张优先权的,以约定的竣工日期为准。但这种解释的成立必须依靠另一观点的成立,即:在工程实际竣工前也存在优先权并可以在工程实际竣工前主张优先权。
《合同法》第286条对于优先权的行使条件只有短短的一句话:“发包人未按照约定支付价款”,这里所说的价款是否包括了预付款、进度款、结算款在内?比如进度款未支付,承包人是否可在工程未竣工的情况下行使优先权?怎么行使?直接将“半截楼”拍卖?
梁教授的观点是:只有在建设工程竣工后才成立优先权,竣工之前不存在优先权。当然也就不存在竣工前优先权的行使期限问题。
简言之,建设工程的竣工实际牵涉到两个问题:一是竣工时间作为优先权行使期限的起算点;二是竣工作为优先权是否成立的标志。
2、建设工程合同的范围问题
《合同法》第269条规定:“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”另外,在总包的模式下,还存在专业分包人及劳务分包人。是否建设工程的优先权都适用于所有这些承包人?
(1)、施工合同自不必言,勘察设计合同呢?解决这个问题,还是需要从设置建设工程优先权的立法目的谈起。通过以上介绍我们知道,设置优先权是为了防止拖欠民工工资的现象和承包人拒不移交工程的现象。勘察、设计合同作为需要专业资质的合同,在履行的过程中一般不需要招聘民工,不存在所谓民工工资问题;另,勘察设计合同履行中一般无须占有建筑物,不存在施工人那样拒不交付工程的现象。
因此笔者认为,建设工程优先权不适用于勘察、设计合同;
(2)、对于专业分包人和劳务分包人是否适用建设工程优先权?专业分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、验收问题,比如消防工程分包人如拒绝提交消防资料,将导致工程无法验收;劳务分包人的工程款直接涉及到民工工资问题。如立法目的上看,似乎应当纳入优先权的范畴,但在理论上存在重大的瑕疵。
从合同的相对性原则而言,发包人只与总包人形成了合同关系,而建设工程优先权是基于《合同法》而来,《合同法》的基本原则之一是合同的相对性原则,如果允许分包人享有建设工程优先权,将直接冲击相对性原则,恐有不妥。
另从分包人的权利救济途径而言,当其工程款无法得到保障时,完全可以向总包人主张权利,也可将总包人在发包人处的债权进行保全,在总包人怠于行使对发包人的权利时,分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说,分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障,而无须另外赋予其建设工程优先权。
因此笔者认为,分包人无须享有建设工程优先权。
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中共河南省委、河南省人民政府关于大力整治企业经营环境的决定

中共河南省委、 河南省人民政府


中共河南省委、河南省人民政府关于大力整治企业经营环境的决定


颁布日期:20020301  实施日期:20020301  颁布单位:中共河南省委、 河南省人民政府

  为切实加强对全省集中整治企业经营环境工作的领导,根据《中共河南省委、河南省人民政府关于大力整治企业经营环境的决定》的有关精神,经省委、省政府同意,河南省整治企业经营环境联席会议已经成立,办公室已于3月5日正式开展工作,办公地点设在省监察厅(郑州市顺河路29号),举报电话为:0371-6359900。
  为适应中国加入世界贸易组织的新形势,进一步优化我省经济发展和对外开放环境,根据《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》精神,针对我省企业经营环境方面存在的突出问题,省委、省政府决定在全省范围内集中开展企业经营环境专项整治工作。
  一、整治企业经营环境的重要意义和总体要求
  (一)近几年来,我省认真贯彻落实中央和国务院关于减轻企业负担的一系列规定,尤其是2001年以来开展了以打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动、严厉打击传销、强化税收征管、规范建筑市场、打破地区封锁和部门行业垄断以及整治安全生产为重点的整顿和规范市场经济秩序工作,召开了第三次全省对外开放工作会议,对投资环境进行了专项整治,企业经营环境有了一定好转。
  (二)由于多方面的原因,目前我省企业经营环境仍存在一些不容忽视的问题,有的还比较严重,突出表现在一些部门尤其是基层部门行政不规范,“四乱”(乱收费、乱罚款、乱摊派、乱检查)屡禁不止,企业负担沉重;一些执法人员素质不高,有法不依,随意执法,吃拿卡要,甚至以权谋私;一些企业周边治安环境较差,欺行霸市和侵占企业利益等现象时有发生。这些问题的存在,在一定程度上影响了党和政府的形象,干扰了市场经济秩序,制约着我省的经济发展和社会稳定。
  (三)各地区、各部门要努力实践江泽民同志“三个代表”的重要思想,坚持从全省经济发展、改革开放和社会稳定的大局出发,充分认识整治企业经营环境的重要性、紧迫性和艰巨性,把企业经营环境整治工作坚持不懈地开展下去。
  (四)全省整治企业经营环境的总体要求是:牢固树立抓环境就是抓机遇、抓开放、抓发展的指导思想。实行党委、政府负责,纪检监察牵头,部门协作,齐抓共管的领导格局和工作格局,努力营造统一稳定的政策环境、优质高效的服务环境、规范有序的市场环境、公正严明的法制环境、安全文明的社会环境和团结鼓劲的舆论环境。
  基本工作思路是:以治理“四乱”为重点,以促进政府职能和干部作风转变为核心,以标本兼治、综合治理为手段,狠抓治标,形成氛围,着力治本,巩固成果,分步实施,整体推进,不断取得阶段性成效,使全省企业经营环境有明显改善。
  二、整治企业经营环境的重点
  (五)整治企业经营环境是一项长期的任务,既要全面推进,又要突出重点。当前,首先要抓住那些严重影响经济发展环境、企业反映强烈的突出问题,加大整治力度,务求取得实效。这次集中整治的重点是严厉查处“四乱”、整顿执法队伍、整治企业周边环境等。
  1.严厉查处“四乱”。坚决制止各种形式的干扰企业正常经营、损害企业合法权益、增加企业负担的行为,坚决杜绝违规检查、多头检查、重复检查;严肃查处强制服务、强制收费、重复收费以及少服务甚至不服务也收费的行为,解决一些政府部门把属于职责范围内的工作转移给中介机构或二级机构,通过中介机构或二级机构向企业收费,变无偿服务为有偿服务的问题;严禁任何单位利用权力和行业管理职能随意向企业集资和摊派;坚决制止各种违反规定、随意罚款和超标准罚款的行为。
  2.整顿执法队伍。坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究和随意执法、粗暴执法、以言代法、以罚代管、以罚代刑现象,严厉查处执法犯法、吃拿卡要的腐败行为,保持执法队伍的纯洁性和战斗力。
  3.整治企业周边环境。加大打击经济犯罪活动的力度,严厉打击危害企业生产、经营秩序的欺行霸市、寻衅滋事、敲诈勒索、盗窃哄抢、强装强卸、强买强卖以及诈骗、报复、陷害企业经营者或客商的违法犯罪行为,确保企业周边地区无重大治安案件和滋扰企业正常生产经营的案件,努力为企业创造一个良好的生产经营环境。
  经过全省范围内的集中整治,使政府行为进一步规范,“四乱”现象得到基本遏制;企业周边环境进一步好转,企业满意程度明显提高,整治企业经营环境工作取得阶段性成果。
  三、集中整治的方法步骤
  (六)从2002年4月到2002年12月,对全省企业经营环境进行集中整治。大体分为3个阶段:
  1.宣传发动,统一思想(时间为1个月左右)。省委、省政府召开全省整治企业经营环境动员大会,安排部署全省企业经营环境整治工作。各级党委、政府及有关部门要认真学习《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》、《中共中央、国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》、《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》和《河南省企业负担监督管理条例》精神。在认真学习文件、领会精神、掌握政策的基础上,联系实际开展讨论,统一思想,营造氛围,树立“人人、处处、事事都是发展环境”和“环境就是生产力”的观念,进一步提高对整治企业经营环境工作的认识,为深入开展企业经营环境整治奠定牢固的思想基础。
  2.自查自纠,边整边改(时间为6个月左右)。各地、各部门特别是执法部门要对本地区、本部门依法行政情况认真开展一次大检查,通过自查自纠,查摆、找准存在的主要问题。要坚持开门整治,主动征求企业意见,主动接受社会各界的监督。同时,各级党委、政府要邀请同级人大、政协组织以及辖区内的企业对政府重点执法部门依法行政的情况进行评议,评议结果要向有关部门反馈。有关部门要针对自查出来的问题和评议的意见,深入分析原因,及时研究整改措施,制定整改方案。要坚持边整边改的原则,从企业反映最强烈的问题查起,从企业最不满意的问题改起,从企业最企盼的事情做起,尽快使企业感受到整治工作的成效。
  3.总结工作,检查评价(时间为1个月左右)。各省辖市市委、政府和省有关部门要对集中整治工作进行认真总结,并写出书面材料,于2002年12月20日前上报省委、省政府。届时,省委、省政府邀请省人大、省政协组成检查组,采取听取汇报、查看资料、走访企业、问卷调查等形式,对各地区、各部门的整治情况进行重点检查、评价。对于整治工作不力,企业经营环境得不到有效治理,甚至图形式、走过场的地区和部门,要依法依纪严肃追究主要负责人和有关责任人的责任。
  四、标本兼治的措施
  (七)进一步规范政府行为,改进工作作风。要结合政府机构改革,进一步转变政府职能。各级政府部门都要与各类生产经营企业和中介机构彻底脱钩,真正做到政企分开、政事分开;坚决杜绝在机构改革中将政府职权转移给事业单位,扩大自收自支范围的做法;要改革行政审批制度,简化和规范审批程序,清理行政审批事项;要转变工作作风,深入企业调查研究,真正为企业解决实际问题。市、县党委、政府领导干部每人至少要对口联系一家国有企业、一家民营企业,而且每年到对口联系企业调研不得少于2次。要强化服务意识,正确处理管理与服务的关系,凡涉及企业的政策出台前,都要充分征求和听取企业意见。各地、各部门要在政务公开以及政府承诺、限时制、一站式办公、一条龙服务等方面,不断改进服务方式,努力提高服务质量。
  (八)严禁各种形式的“四乱”行为,切实减轻企业负担。要不折不扣地贯彻落实《中共中央、国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》规定的“九个严禁”,严格控制和规范对企业进行的各类检查评比活动。除法律、法规和党中央、国务院及省委、省政府有明确规定的检查外,任何单位和个人不得以任何理由对企业进行检查。对符合规定的检查,要规范管理,限定次数。要坚决杜绝多头检查、重复检查、交叉检查,避免企业在同一时间接待多个检查。检查中不得向企业乱收费和吃拿卡要;要进一步规范政府部门的收费行为,健全向企业的行政事业性收费、罚款、基金项目的审批管理制度,对涉企收费实行公示制及“两证一票一卡”制度(收费许可证、执收公务证、行政收费发票、企业交费登记卡),监督执收执罚单位履行收费登记制度,坚决实行票款分离和“收支两条线”规定,坚决制止各种形式的收支挂钩和下达罚没(创收)指标的行为,做到收支彻底脱钩、收缴彻底分离;任何单位都不得利用权力和行业管理职能,以搞创建活动、公益活动、综合治理、经贸活动、征订报刊等为名,随意向企业摊派和集资。要把已取消的收费项目真正落实到企业,同时,继续开展对收费、罚款、集资和各种摊派项目的再清理,能合并的予以合并,该降低标准的要降低标准,该取消的要坚决取消。取消、合并、降低标准的收费项目要及时向社会公布。
  (九)加大查处力度,严肃处理顶风违纪违法的典型案件。各地区、各部门要对违反规定收取的费用如数限期退回,无法退回的上缴上一级财政。凡发生“四乱”、加重企业负担的,相关企业可凭收费单据到所在市市级财政部门领取同等数额的款项,然后由财政部门从收费单位经费或财政专户中加倍扣除。对巧立名目乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派和擅自提高收费标准、扩大收费范围、或对已取消的收费项目继续收取的,除进行通报批评外,还要坚决追究主要负责人和当事人的责任,根据情节轻重给予党纪政纪处分,触犯刑律的要移交司法机关依法处理。对那些将执法权力商品化,以打击违法犯罪活动为名,行敛财谋私之实的腐败分子,要坚决予以严惩。对那些与破坏市场经济秩序的犯罪分子相互勾结、共同作案的害群之马,要坚决绳之以法。对危害企业生产、经营秩序的违法犯罪活动,特别对那些危害一方、作恶多端的地痞、无赖、村霸和流氓恶势力要坚决依法从重、从快、从严惩处。对与社会恶势力相互勾结,充当保险伞的机关公务人员,要坚决从严查处,决不姑息。要按照国家有关规定,对企业周边地区各种收购站、出租房屋和暂住人口进行清理整顿,减少诱发犯罪的因素,积极预防和妥善处置各种矛盾引发的群体性事件。在这次集中整治中,省纪检监察部门要抓住一批顶风违纪违法的典型案件,公开曝光,严肃处理,真正做到违者必究,取信于民。对涉企“四乱”案件以及破坏企业正常生产经营秩序的刑事案件不予重视、有案不查、查而不结或查处不力造成严重后果的,要坚决追究该地区和部门主要负责人及当事人的责任。
  (十)实行政务公开,建立监督约束机制。要加大政务公开的力度,今后各级政府及各部门制定的行政法规、政策措施等凡是能够公开的,要一律公开,增加透明度;要实行企业经营环境综合评价制度,制定优化经济发展环境工作考核办法;要加强重点部门、重点行业的行风建设,开展行风民主评议,评议结果要向社会公布;要建立和完善行政监督机制和责任追究制度,进一步强化人大、政协的监督,定期邀请人大代表和政协委员对政府部门行政、执法情况进行评议;要建立行政执法投诉监督制度,为人民群众监督行政执法行为开辟渠道;要鼓励举报,建立举报中心,设立公开的举报投诉电话,在企业设立意见箱,认真受理企业举报。
  (十一)加强执法队伍建设,提高执法人员素质。要深入开展执法人员学法用法和依法行政培训,进一步提高执法队伍的政治业务素质。各级执法人员要认真贯彻执行国家的法律法规,依法管理各项事务,维护法律法规的尊严。要严格规范执法行为,切实做到从严执政,依法行政,不断提高执法水平。执法人员执行公务必须出示证件,实施处罚必须出示法律法规依据。要根据职能任务的需要,逐步优化执法队伍结构,使具有专业知识的高素质的人员充实到执法队伍中来。要确保执法部门必要的工作经费,彻底杜绝因财政供给不足而造成的以费养人现象。
  (十二)完善法律法规和制度,维护法规尊严。按照我国入世以后的国情,要抓紧清理和废止不符合市场经济要求的、带有地方封锁和行业垄断内容的地方性法规、规章和政策规定,清理和取消不符合国家规定的行政事业性收费项目和罚没项目,特别要彻底清理依托职能部门的垄断性和强制服务性的收费项目。要建立健全各项规章制度,从制度上堵塞漏洞,不断巩固、扩大整治企业经营环境成果。省监察部门要对行政执法活动加强监督检查,尽快研究制定严格的、操作性强的企业发展保护制度,依法保护企业经营者的合法权益。
  (十三)加强行业自律,增强维权意识。要充分发挥企业管理协会、行业协会、企业家协会、个体劳动者协会、私营企业协会等社会团体在维护企业权益和加强行业自律等方面的重要作用,企业要切实增强法制观念和维权意识,充分运用法律赋予的权力,坚决抵制和举报“四乱”行为,保护自身的合法权益。同时,要加强信用制度建设,不断提高企业的诚信意识,采取法律、制度和舆论等多种措施,在全社会营造讲求商业道德、诚实守信、公平竞争的氛围。
  五、加强领导,落实责任
  (十四)提高认识、切实加强组织领导。整治企业经营环境工作,涉及面广,政策性强,情况复杂,工作难度较大,各地、各部门一定要以“三个有利于”为标准,努力实践江泽民总书记“三个代表”的重要思想,抓住我国加入世贸组织的机遇,坚持深化改革与加强法制并举,采取坚决有力的措施,突出重点,标本兼治,努力使全省企业经营环境尽快明显好转。
  (十五)实行党委、政府负责制。地方党委、政府对本地区整治企业经营环境工作负总责。工商、技术监督、税务等垂直管理部门对本系统负责,同时接受地方党委、政府的领导;其他部门对本机关及直属单位负责,同时要加强对本系统整治企业经营环境工作的指导和协调工作;强化县(区、市)、乡(镇)党委、政府和有执法权的部门基层单位的整治责任。
  (十六)建立联席办公会议制度。为加强对整治企业经营环境工作的领导,建立全省整治企业经营环境联席会议,统一组织协调全省整治企业经营环境工作。联席会议下设办公室,作为联席会议的日常办事机构。各省辖市也要成立相应的机构,组织开展本地区企业经营环境整治工作。整治企业经营环境以外的其他整顿和规范市场经济秩序方面的工作仍由省整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室负责。
  (十七)明确职责,齐抓共管。全省整治企业经营环境工作由省纪检监察机关牵头,省整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、省对外开放工作领导小组办公室、省减轻企业负担联席办公会议办公室加强配合。查处“四乱”工作由省纠风办会同省减负办、经贸委、计委、财政厅、审计厅、检察院具体负责;整顿执法队伍工作由省监察厅会同省工商局、质量技术监督局、国税局、地税局、法院、检察院、公安厅等执法部门具体负责;整治周边环境工作由省公安厅会同省监察厅、工商局、经贸委、法院负责。各具体牵头单位要切实负起责任,会同有关部门抓紧制定专项整治方案,明确每一项工作的责任单位,采取切实有效的方法步骤,抓紧开展整治企业经营环境工作。各负责单位要按照职责分工,各负其责,加强配合,形成合力,确保各项整治措施落到实处。政法部门要依法从重从快严厉打击破坏市场经济秩序的违法犯罪活动。纪检监察部门要抓住有关部门和个人违法违纪典型案件彻查严处。新闻宣传部门要坚持正面宣传为主,加大宣传力度,既要有声势,又要把握分寸,努力营造良好的经济发展环境。
  (十八)加强督查,狠抓落实。省整治企业经营环境联席会议办公室会同省整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、省经贸委、省人事厅、省财政厅、省审计厅等部门派出督查组,适时对各地各部门整治情况进行督查,并及时进行通报。



 

水土保持生态建设工程监理管理暂行办法

水利部


水土保持生态建设工程监理管理暂行办法
来源:水建管[2003]79号 作者:水利部 日期:03-03-03
 第一章 总则

  第一条 为了加强水土保持生态建设工程(简称“水土保持工程”)监理工作,规范监理行为,提高建设管理水平,充分发挥投资效益,根据《水利工程建设监理规定》等规章,结合水土保持工程特点,制定本办法。

  第二条 水利部主管全国水土保持工程监理工作,水利部水土保持监测中心在水利部建设与管理司、水土保持司的指导下,承担具体管理工作。

  第三条 水土保持工程按国家基本建设程序管理,实行项目法人责任制或项目责任主体负责制,在项目批准立项时予以明确。

  第四条 水土保持工程监理,必须由水利部批准的具有水土保持生态建设工程监理资格的单位承担。

  第五条 水土保持工程监理是指监理单位受项目法人或项目责任主体委托,依据国家有关法律法规的规定、批准的设计文件及工程施工合同、工程监理合同,对工程实行的监督管理。

  第六条 在确定承建单位前,项目法人或项目责任主体应根据有关规定择优选定监理单位。

  第七条 实施水土保持工程监理前,项目法人或项目责任主体应与监理单位签订书面监理合同,合同中应包括监理单位对水土保持工程质量、投资、进度进行全面控制的条款。

  监理单位应依据合同,公正、独立、自主地开展监理工作,维护项目法人或项目责任主体和承建单位的合法权益。

  第八条 水土保持工程监理实行总监理工程师负责制。

  第九条 水土保持工程监理取费标准参照国家有关规定执行,监理单位不得采取压低监理费用等不正当竞争手段承揽监理业务。

  第十条 水土保持工程监理除应符合本办法外,还应符合国家现行的有关技术标准和规范的规定。

  第二章 项目监理机构及设施

  第十一条 监理单位须向工程现场派驻项目监理机构,具体负责监理合同的实施。

  项目监理机构的设置、组织形式和人员组成,应根据监理工作的内容、服务期限及工程类别、规模、技术复杂程度、工程环境等因素确定。监理人员组成应满足水土保持工程各专业工作的需要。

  第十二条 监理单位应于监理合同签订后10日内,将项目监理机构的组织形式、人员组成及任命的总监理工程师,书面通知项目法人或项目责任主体。

  第十三条 项目法人或项目责任主体应根据监理合同约定,提供满足监理工作需要的办公、交通、通讯和生活设施;项目监理机构应妥善使用和保管,在完成监理工作后移交项目法人或项目责任主体。

  第三章 监理人员

  第十四条 水土保持工程监理人员包括总监理工程师、监理工程师和监理员,必要时可聘用信息员。

  第十五条 水土保持工程监理人员须经过培训、考试或考核,取得相应水土保持工程监理岗位证书后,方可从事水土保持工程监理工作。

  第十六条 总监理工程师应由具有三年以上水土保持工程监理工作经验的监理工程师担任,由监理单位征得项目法人或项目责任主体同意后任命。总监理工程师需要调整时,监理单位应征得项目法人或项目责任主体同意并书面通知承建单位。

  总监理工程师是履行监理合同的总负责人,行使合同赋予监理单位的全部职责,全面负责项目监理工作。

  一名总监理工程师宜担任一个项目的总监理工程师工作,需要同时担任多个项目的总监理工程师工作时,应经项目法人或项目责任主体同意。

  第十七条 总监理工程师根据监理工作的实际需要,可指定监理工程师担任总监理工程师代表,总监理工程师代表应具有两年以上水土保持工程监理工作经验。总监理工程师代表按总监理工程师的授权,行使总监理工程师的部分职责和权力。

  第十八条 监理工程师应由具有一年以上水土保持工程监理经验并具备监理工程师资格的人员担任。监理工程师需要调整时,总监理工程师应书面通知项目法人或项目责任主体和承建单位。
 第十九条 监理员应由取得《水土保持生态建设工程监理员岗位证书》或《水土保持生态建设工程监理工程师培训结业证书》的人员担任,在监理工程师的指导下开展现场监理工作。

  第二十条 信息员由经过项目监理机构组织的业务培训的人员担任,协助监理人员工作。

  第二十一条 总监理工程师、监理工程师、监理员的具体职责按《水利工程建设项目施工监理规范》的规定执行。

  第四章 监理实施

  第二十二条 监理机构实施监理一般应按下列程序进行:

  (一)编制工程监理规划。

  (二)依据工程建设进度,按单项工程或专业编制工程监理实施细则。

  (三)按照监理实施细则实施监理,按规定向项目法人或项目责任主体提交监理月报和专题报告。

  (四)建设监理业务完成后,向项目法人或项目责任主体提交工程监理工作报告,移交档案资料。

  第二十三条 开工前,总监理工程师应组织监理人员熟悉有关规章、合同文件、设计文件和技术标准。

  第二十四条 监理工程师应审查承建单位报送的项目开工报审表及相关资料,具备下列条件时,征得项目法人或项目责任主体同意,由总监理工程师签发开工令。

  (一)承建单位管理机构和规章制度健全,管理人员到位。

  (二)第一批施工项目的设计文件已经监理工程师核查。

  (三)施工组织设计经监理工程师签认。

  (四)年度投资计划已落实。

  (五)所需人工、材料、设备已落实。

  (六)其他必备的开工条件已具备。

  第二十五条 监理工程师应对施工放线和图班界线进行复验和确认。

  第二十六条 监理工程师应对承建单位报送的拟进场的工程材料、籽种、苗木报审表及质量证明资料进行审核,并对进场的实物按照有关规范采用平行检验或见证取样方式进行抽检。

  对未经监理工程师验收或验收不合格的工程材料、籽种、苗木等,监理工程师不予签认,并通知承建单位不得将其运进场。

  第二十七条 监理人员对治沟骨干工程、淤地坝和坡面水系等工程的隐蔽工程、关键工序应进行旁站监理;对造林、种草、坡改梯、小型的沟道治理和蓄水工程、封禁治理工程等可进行巡视检查。

  第二十八条 对不合格的部位或工序,监理工程师不予签认,并提出处理意见,承建单位整改后,经监理工程师检验合格,方可进行下一道工序的施工。

  第二十九条 监理人员发现施工中存在重大隐患,可能造成质量事故或已经造成质量事故时,总监理工程师应下达工程暂停指令,要求承建单位停工整改。整改完成并符合质量标准要求,总监理工程师方可签署复工通知。

  对需要返工处理或加固补强的质量事故,总监理工程师应责令承建单位报送质量事故调查报告和经设计等相关单位认可的处理方案,监理工程师应对质量事故的处理过程和处理结果进行跟踪检查和验收。

  第三十条 监理工程师应按有关规定对中央投资、地方配套、群众自筹资金到位和实际投劳情况核实统计,并向项目法人或项目责任主体报告。

  第三十一条 监理工程师应按下列程序进行工程计量和工程款支付工作:

  (一)承建单位统计经监理工程师验收合格的工程量,填报工程量清单和工程款支付申请表。

  (二)监理工程师审核工程量清单和工程款支付申请表,并报总监理工程师审定。对未经监理工程师质量验收合格、不符合施工合同规定的工程量,不予计量。

  (三)总监理工程师审查并签署工程款支付证书,报项目法人或项目责任主体。

  第三十二条 监理工程师应按下列程序进行竣工结算:

  (一)承建单位按施工合同填报竣工结算报表。

(二)监理工程师审核承建单位报送的竣工结算报表。

  (三)总监理工程师审定竣工结算报表,签发竣工结算文件和最终的工程款支付证书,并报项目法人或项目责任主体。

  第三十三条 监理工程师应按下列程序进行进度控制:

  (一)总监理工程师审批承建单位编制的年、季(月)施工进度计划。

  (二)监理工程师对进度计划实施情况进行指导、检查。

  (三)当实际进度滞后于计划进度时,监理工程师应分析原因,提出相应的措施,责成有关方面改进或调整计划。

  (四)督促承建单位按调整计划进行施工。

  第三十四条 对原设计有重大变更的,应由总监理工程师签署意见,报原批准机关同意;对不影响投资规模、建设地点和工程功能的工程变更,须经项目法人或项目责任主体和总监理工程师同意,并报原批准机关备案。

  第三十五条 监理工程师应对工程的质量等级提出意见。监理工作报告是水土保持工程验收的主要材料之一。

  监理工程师应参加工程的竣工验收。

  第三十六条 在合同实施过程中,监理工程师与项目法人或项目责任主体和承建单位的联系均应以书面函件为准。

  第三十七条 水土保持工程施工中的工程变更、费用索赔、信息管理等监理工作,按《水利工程建设项目施工监理规范》的规定执行。

  第五章 附则

  第三十八条 各流域机构和各省、自治区、直辖市水利(水务)厅(局)可根据本办法制定相应的实施细则。

  第三十九条 办法由水利部负责解释。

  第四十条 本办法自颁布后30日起实施。